Aruch HaShulchan, Even HaEzer Siman 35

Siman 35

Presented here for study, not as a practical ruling. The Shulchan Aruch rules by Sephardi custom, the Rema's glosses by Ashkenazi custom, and the Kitzur follows Ashkenazi custom. For a practical question, ask your rabbi.

English not available yet

א [דיני קדושין ע"י שליח ובו נ"ג סעי'] האיש יכול לעשות שליח לקדש לו אשה בקדושי כסף ושטר, והשליח יאמר לה "הרי את מקודשת לפלוני", דכבר נתבאר בחו"מ סי' קפ"ב דבכל התורה שלוחו של אדם כמותו, ואע"ג דמצוה המוטלת על גוף האדם אין ביכולתו לעשות שליח כמו שאינו יכול לעשות שליח להניח תפילין בעדו, אמנם בארנו שם דהכנת המצוה יכול לעשות שליח, וקדושי כסף ושטר היא הכנה למצוה, דהמצוה עצמה היא פו"ר וכמ"ש בסי' ל"ד סעי' ב', ולכן בקדושי ביאה לא שייך שליחות כלל. ויכול לעשות שליח בין לקדש לו אשה סתם ובין אשה פלונית, ומ"מ אינו נכון לכתחלה לעשות שליח לקדש לו אשה סתם [ב"ש] דהא אם ימות השליח קודם שיוודע את מי קידש בעדו יאסור בכל הנשים כמו שיתבאר בס"ד.
ב ודווקא שאין ביכולתו לקדש ע"י עצמו, אבל כשאפשר לו לקדשה בעצמו – אסור לו לקדש ע"י שליח, וכך אמרו חז"ל אסור לאדם לקדש אשה עד שיראנה שמא ימצא בה דבר מגונה ותתגנה עליו ורחמנא אמר "ואהבת לרעך כמוך" [רפ"ב]. ולכן כשאינו מכירה אסור לו לקדש ע"י שליח כשאפשר לקדשה בעצמו, דאם לא אפשר אין לבטל המצוה בשביל זה, ואם מכירה מותר לו לכתחלה לקדשה ע"י שליח, ומ"מ יש יותר מצוה לקדשה בעצמו גם במכירה כשאפשר לקדשה בעצמו דמצוה בו יותר מבשלוחו כבכל המצות, וכן מצוה יותר שיקדש האב את בתו בעצמו ולא ע"י שליח [ב"ש]. ומה שאין אנו נזהרין בזה ועושין שידוכין ואין החתן רואה את הכלה, משום דקודם הקדושין רואה אותה ואם לא תישר בעיניו יבטל השידוך [שם], ועוד טעמים כתבו בזה, ומיהו לכתחלה וודאי יותר נכון שהחתן יראה הכלה קודם השידוכין דאל"כ אולי אף שקודם החופה לא תישר בעיניו ויתבייש מלנתק התנאים, ובמדינתינו נתפשט עתה המנהג שרואים זא"ז קודם התנאים, ומנהג כשר הוא הבנוי על קו הדין ועל השלום.
ג קיי"ל דבכל השליחות שליח עושה שליח, דכיון ששלוחו של אדם כמותו הרי הוא כעצמו ועושה שליח. ועוד קיי"ל דמילי לא מימסרן לשליח, כלומר דווקא שליחות במעשה כמו השולה גט לאשתו יכול שליח ראשון לעשות שליח שני, אבל שליחות בדברים כמו שעשהו שליח לכתוב הגט – אין להשליח כח לעשות במקומו שליח אחר, דאין בדברים כח להיות חוזרים ונמסרים לאחר כמ"ש בסי' ק"כ, ובארנו זה בחו"מ סי' רמ"ד, ע"ש. לפיכך בשליחות קדושין אם מסר להשליח כסף או שטר שיקדשנה בכסף זה או בשטר זה – יכול לעשות שליח אחר במקומו אם קשה עליו לעשות בעצמו, כגון שחלה או אירע לו אונס אחר, והוא מוסר לו הקדושין שמסר לו הבעל, אבל אם הבעל לא מסר לו הקדושין אלא א"ל שיקדשנה בכל כסף שירצה – אינו עושה שליח אחר דהו"ל מילי. וי"א דבקדושין בכל עניין אין שליח עושה שליח אפילו כשמסר להשליח כסף או שטר, דמסירת הקדושין הוי מילי ולא דמי לגט דמיד כשבא הגט ליד השליח הוה כמעשה כיון שיכול למסור לה בע"כ, אבל הקדושין שתלוי בדעתה ואולי לא תאבה לקבל מקרי מילי. ויש מחלקים בין כסף לשטר, דשטר בהכרח לקדשה בשטר זה לא הוה מילי, וכסף שיכול להחליף על כסף אחר מקרי מילי [ע' ב"ש סקט"ו], ובירושלמי פ"ג דגיטין הל' ה' מפורש כהי"א דאין שליח עושה שליח בקדושין, דבעיא היא שם ולא איפשטא וכן משמע שם ריש פ"ד, ואע"ג דבש"ס שלנו לא משמע כן, מ"מ כיון דאינו מבואר להדיא בש"ס שיכול לעשות שליח ובירושלמי מבואר שאין לעשות – קיי"ל כירושלמי. מ"מ נ"ל דבש"ס דילן מבואר להדיא להיפך, דהא מתנה דמיא בזה לקדושין שאינו יכול לכופו לקבל מתנה, ובש"ס אמרינן [גיטין כ"ט.] דמתנה הרי הוא כגט, והכי קיי"ל בחו"מ שם, וצ"ע לדינא. [וגם הירושלמי יש לפרש דה"ק אף בקדושין כן דיכול לעשות, ופריך מה בין וכו' כלומר פשיטא, ומשני הכל מצוי בידו לגרש וכו' כלומר דמפני זה הייתי מחלק קמ"ל דלא, אבל ברפ"ד שם א"א לפרש כן ע"ש, ויש לחלק בין מתנה לקדושין דמתנה זכות היא ומזכין שלא בפניו והוי כבא לידו משא"כ בקדושין, וצ"ע.]
ד הכל כשירין לשליחות קדושין בין איש בין אשה אפילו קרוב או פסול, חוץ מחרש שוטה וקטן לפי שאינן בני דעת, ועובד כוכבים לפי שאינו בן ברית, והעבד לפי שאינו בתורת קדושין. ויש מי שאומר דגבי גט כשר העבד להיות שליח להולכה, ורבינו הב"י בסי' קמ"א חשש לדיעה זו דליהוי ספק, ע"ש, ובוודאי דגם בקדושין כן, והא דלא הביא דיעה זו בסי' זה משום דרוב רבותינו חולקים בזה ולדינא העיקר כן, ורק מפני חומר הנושא צריכין לחוש גם לדיעה זו, ורק מפני שדיעה זו היא בגיטין דשם הוא סוגיית הש"ס לפיכך סמך רבינו הב"י אדהתם [וכ"מ מהגר"א סקי"ד, ומ"ש הב"ש בסקי"ד דהב"י כתב שם דה"ה לקדושין, ליתא שם, ומ"מ הדין אמת ודברי האבנ"מ סק"ט אינו עיקר, דלרוב דיעות גם בגט האמירה מעכב כמ"ש בסי' קל"ו, ולהיפך בשטר קדושין כשיודעת מ"ש בשטר אין האמירה מעכב כמ"ש בסי' ל"ב, ודבריו תמוהים ודו"ק].
ה כתב רבינו הרמ"א בסעי' ו': השולח כתב ע"י כותי לחבירו ישראל שבמקום אחר וממניהו להיות שלוחו לקדש לו אשה, י"א שדינו כמו בגיטין, וי"א דגבי קדושין לכו"ע הוי מקודשת מדאורייתא, עכ"ל. ובוודאי שגם בגיטין כשר מן התורה בכה"ג, והמחמירים בגט היא רק מפני חומרא בעלמא כמ"ש בסי' קמ"א, ושם יתבארו הדברים בס"ד. וכבר פשט המנהג לשלוח גט על הבי דואר, וכ"ש דבקדושין אין חשש בדבר וכן הסכימו גדולי האחרונים, ומ"מ שלא במקום הדחק אין לעשות כן, ולדינא אין חשש בזה [ע' חמ"ח סקי"ח ובהגר"א סי' קמ"א ס"ק ע"ג], ולשלוח מכתב ע"י שיקדשנה השליח במעותיו אין שום חשש בזה [ב"ש].
ו קיי"ל דשליח נעשה עד בדבר שהוא שליח, ואע"ג דשלוחו של אדם כמותו מ"מ לא נפסל לעדות, דהבע"ד עצמו שפסול לעדות הוא מפני שנוגע בדבר, והשליח הזה הרי אינו נוגע בדבר ולמה יפסול לעדות, ואדרבה הוא עד יותר טוב ומחזק את העדות כיון שע"י נעשה הדבר [ע' רש"י מ"ג. ד"ה אלומי]. ולכן כששולח שליח לקדש לו אשה ויש עוד אחד שבפניו קידשה השליח הרי יש כאן שני עדים על הקדושין, ואם עשה לשנים שלוחים לקדשה א"צ עדים אחרים והן הן שלוחיו והן הן עדיו, וכן בגט וכן בדיני ממונות כמ"ש בחו"מ סי' קכ"א.
ז ואפילו אם השליח בא בשכרו ששכרו לשליחות זה – אינו נפסל לעדות זו [ר"ן שם], ודווקא ששכרו בסכום זה בין יגמור העניין ובין לא יגמור, אבל אם יש הפרש בשכירותו בין כשיגמור העניין ובין לא יגמור – פשיטא דפסול לעדות דאין לך נוגע גדול מזה שרצונו שהקדושין יהיו קיימים ויקבל שכר יותר. וכיון דשליח נעשה עד, אם היו שני שלוחים ומעידים שקידשוה בעד המשלח והיא מכחשתם – אינה נאמנת והיא מקודשת גמורה.
ח וכתב הטור: בד"א כשאין שם כפירת ממון, כגון שקידשה בשטר או אפילו בכסף והם אומרים שנתנוהו לשם קדושין והיא אומרת לשם פקדון, אבל אם יש שם כפירת ממון שאמרה שלא קבלתי כלל – אינם נאמנים עכ"ל, דהא נוגעים בעדותם הם דאם כדבריה הרי הם מחוייבים להחזיר למשלח מה שנתן להם, וכיון שיש בהם הכחשה הרי חייבים לישבע וכל עד שצריך שבועה אינו עד, אבל הרמב"ם ז"ל לא חילק בכך, די"ל כיון שמן התורה א"צ שבועה ושבועת התורה היא רק במודה מקצת, ולכן אע"ג דמדרבנן חייבים שבועה אין זה בכח לפסול עדותן. ולפיכך לדינא ביש הכחשה ביניהם הוה ספק קדושין, וכן פסק רבינו הב"י בסעי' ב'. ואין לתמוה על סברת הרמב"ם דהרי סוף סוף נוגעין בעדותן כיון דמדרבנן מחוייבים לישבע הרי בהכרח אם אין רצונם לישבע להחזיר המעות ואין לך נוגע גדול מזה, די"ל דמ"מ אם היה בא אליהו ואמר שהעדים נתנו לה המעות בתורת קדושין הוי מקודשת וודאי, והחסרון הוא מצדינו מפני העדר ידיעתינו, לפיכך אין להוציא מספק קדושין עכ"פ. ועוד דאין כאן נגיעה גמורה בעדותן, דאם לא יעידו על הקדושין ויאמרו לא נתן לנו מעות לקדשה צריכים לישבע נגדו, ואם יעידו צריכים לישבע נגדה, וממ"נ צריכים לישבע, אלא שפסולם הוא לא מפני הנגיעה אלא שאנו אומרים דכל עד הצריך שבועה אינו עד, ופסול זה הוא רק מדרבנן [חמ"ח סק"ג].
ט ויש מרבותינו דס"ל דבקדושי כסף אפילו כשהוא מודה אינן אלא קדושי ספק, והטעם דכיון דבלא הודאה שלה לא מהני העדות כמ"ש הטור, א"כ כל העדות מתכשרת ע"י הודאתה והו"ל כמקדש בלא עדים [ר"ן ורשב"א]. ולפי דיעה זו הא דשליח נעשה עד בקדושין אינו אלא בקדושי שטר וכשאין בהשטר ש"פ, דאם יש בו ש"פ חזר דינו ככסף. ובאמת יש בירושלמי פלוגתא בזה, ומסקנתו נראה שפוסק דבאין הכחשה ביניהם הוי קדושי וודאי, והרא"ש [פ"ב ס"ד] הביאו ע"ש, והטור והשו"ע לא הביאו כלל דיעה זו, ומ"מ דעת גדולי אחרונים לחוש לדיעה זו, ולפ"ז בקדושי כסף בכל עניין הוי ספק קדושין [ע' חמ"ח סק"ב וב"ש סק"ג]. ויראה לי דאפילו לדיעה זו אם יש עד אחד שמעיד שנתנו לה בתורת קדושין אין כאן שום ספק דבזה א"א לחייבן שבועה, דעד המסייע פוטר משבועה כמ"ש בחו"מ סי' ע"ה, ולפ"ז גם במכחשת י"ל דבכה"ג הוה קדושין. וי"א דגם זה לא מהני לדיעה זו, דכיון דהם אינם נאמנים ע"פ דיבורם רק ע"י העד המסייע אין להם דין עדות [ב"ש סוף סק"ה]. ולא נהירא דא"כ בכל עדות שבאים לפסול העדים ואחרים העידו להכשירם כמו זוממין וזוממי זוממין נאמר ג"כ דבטלו עדות הראשונים מפני שאין כשרותן רק ע"י אחרים, אלא וודאי עדותן קיימת כיון שנסתלק הפסול מעליהם וה"נ כן, ולא דמי לעיקר דעה זו כשמודית להם דלא הוי קדושין וודאים דזהו מפני שהעיקר תלוי בהודאתה ואין כאן עדים, אבל כשאינו תלוי בהודאתה אלא פסולם מפני חיוב השבועה כשיש עד המסלק השבועה נשארו בכשרותם [וכ"מ ממהרי"ק שהביא הב"ש בעצמו].
י אמנם כשהשליח אחד ויש לו עוד אחד המעיד עמו על הקדושין, אע"ג דגם זה העד מסייעו ופוטרו משבועה, מ"מ יש להסתפק בזה מפני דבכה"ג עיקר העדות עומדת על עד אחד מעידי הקדושין, ובעדות בעינן שהעניין יגמר ע"פ שני העדים שוה בשוה [חמ"ח סוף סק"ג], ומ"מ זהו פשיטא דלחומרא יש לחשבם לעדים כשירים [כההיא דמהרי"ק סכ"ח לחוש לסבלונות ע"י שליח ועד, וצע"ג על הב"י שתמה עליו, וגם צ"ע על הב"ש שהביאו לקולא, ודו"ק].
יא וי"א דמטעם אחר לא מהני כאן עד המסייע, דהא רבינו הרמ"א כתב בחו"מ סי' פ"ז סעי' ו' דעד המסייע אינו פוטר אלא כשטוען הנתבע טענה שאפשר להאמינו בלא מיגו, אבל אם אין מאמינין אותו אלא מכח מיגו דטוען טענה אחרת צריך לישבע כאלו טען טענה אחרת עכ"ל, וא"כ אכתי נוגעין בעדותן הן, דמוכרחין לומר שנתנו להאשה דאם יאמרו שהחזירו המעות להמשלח הרי יצטרכו לישבע דבזה אין להם עד מסייע, ולכן יותר טוב להם לאמר שנתנו להאשה דבזה יש להם עד המסייע ופטורים משבועה, ואם יאמרו שגם עתה ישבעו שנתנו לה הרי עד הצריך שבועה אינו עד [אבנ"מ סק"ו].
יב ולי נראה דלא דמי, דבשם שני הטענות הם לאיש אחד, כמו במשכון שיכול לפטור א"ע בטענת החזרתי וטענת נאנסו, ועל טענה אחת יש לו עד המסייע ולא על האחרת, אבל הכא שהבעל אינו מכחישם ואומר כמותם ורק היא מכחשתם, וכיון שיש להם עד המסייע נגדה שפיר פטורים משבועה ואינם כנוגעים בדבר, ועוד דבאמת אין זה מיגו גמור שנדונו ככל המיגות כמ"ש בחיבורינו בחו"מ סי' רצ"ו סעי' ד' ע"ש [ולבד שהש"ך חולק שם, ע"ש].
יג י"א דאם הבעל פטרם מתחלה משבועה בשעה ששלחם שיהיו נאמנים לומר מה שירצו – בכל עניין הוי קדושין וודאים [חמ"ח סק"ב] דהא א"צ שבועה כלל אפילו אם הכחישם, דיכולים לומר החזרנו להמשלח והוא פטרם משבועה. אבל אם ירצה הבעל עתה לפטרם משבועה – אינו מועיל כמ"ש בחו"מ סי' קכ"א, מפני די"ל דבשביל ההנאה שפטרם הם מעידין לו [סמ"ע שם סקכ"ד]. ויש מגמגמין גם אם פטרם מקודם [ב"ש סק"ג], ואין טעם נכון לגמגום זה, וכן משמע מכמה גדולי ראשונים דמהני, וכן בחו"מ שם אין שום דיעה אחרת בזה [ודקדוקו של הב"ש אינו מובן ובכ"מ יש כזה בשו"ע וכ"מ ממרדכי ומריטב"א פ"ב דקדושין, ויש שמכשירים גם בפטרן אח"כ, ע' אבנ"מ סק"ו].
יד וכן אם הלך הוא עם השלוחים ועמד מרחוק וראה שעשו שליחותם מהני, דהשתא א"צ שבועה. אמנם לפי דעת רבינו הרמ"א בחו"מ שם הוי ספק קדושין ואיך נעשה על פיו קדושין וודאים דנמצא דהקדושין נגמרים רק ע"י אמירת הבעל ולא ע"י עדים, ולכן אם יש עדים על זה שהבעל ראה השליחות, וודאי דהם עדים להקדושין, דהשתא אין אנו צריכים לדברי הבעל. וכן בהדין שנתבאר בפטרם הבעל משבועה צריך ע"ז עדים, דאל"כ נמצא דכל עיקרי הקדושין נגמרים ע"י הבעל ולא ע"י עדים ואינם קדושין, כמו בנגמרים ע"י האשה לדיעה שנתבאר בסעי' ט', וצ"ע בכל זה לדינא. ונמצא דאין קדושין ע"י שלוחים קדושין וודאים אלא אם קידשום ע"י עדים אחרים, ואם הם בעצמם הן העדים יקדשוה ע"י שטר שאין בו ש"פ, ובזה לא נחמיר לומר שמא ש"פ במקום אחר [ט"ז], ואם יקדשוה בכסף צריכים עדים שהבעל מסר להם ושהם מסרו לה לשם קדושין ואז אין פקפוק בהקדושין.
טו אם כולם מודים בהקדושין אלא שהיא אומרת שקדשוה בפרוטה והם אומרים שקידשוה במנה שנתן להם הבעל לקדשה בהן – ישבעו השלוחים היסת שנתנו לה המנה, והיא פטורה מלישבע שהרי אפילו לדברי השלוחים לשם קדושין נתנו לה והרי הם שלה ולמה תשבע [ב"י בשם רי"ו]. ואע"ג דכיון דהעדים צריכים שבועה אינם עדים גמורים להקדושין כמ"ש, וא"כ לפ"ז צריכה להחזיר הקדושין ולמה לא תשבע, דבאמת הקדושין לא הדרא בכל עניין, דהא עכ"פ ספק קדושין הוי ואיך נאמר שתחזיר הקדושין ואתו למימר שאין כאן קדושין כלל ותופסין קדושין באחותה כמ"ש בסי' נ', ולכן אין אנו מניחין לה שתחזיר הקדושין ולפיכך אינה צריכה שבועה [מקנה].
טז כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ג דין ט"ו: כל העושה שליח לקבל הקדושין צריך לעשותו בפני עדים, אבל האיש שעשה שליח לקדש לו אשה א"צ לעשותו בעדים, שאין מקום לעדים בשליחות האיש אלא להודיע אמיתת הדבר, לפיכך אם הודו השליח והמשלח א"צ עדים כמו שליח הגט וכמו שליח שהרשהו להפריש לו תרומה וכיוצא בהם בכל מקום ששלוחו של אדם כמותו וא"צ עדים, עכ"ל. והנה גם בפ"ו מגירושין פסק כן לעניין גט, דשליח הולכה א"צ עדים ושליח לקבלה צריך עדים, ודימה הרמב"ם קדושין לגירושין בזה, אבל בפ"ט מגירושין דין ל"ב ביאר בעצמו דכשאין עדים חתומים על הגט אז צריך שני עדים על השליחות ע"ש, וא"כ בקדושין שאין כאן עידי חתימה למה לא נצטרך עדים כמו בגט? [וזהו קושית הרמ"ך שהביא הכ"מ כמ"ש המגי' במל"מ].
יז ונ"ל בדעת הרמב"ם ז"ל דהנה זהו וודאי דאין עניין לעדים בשליחות בכל התורה כולה, ואף גם בגיטין וקדושין אף שאין דבר שבערוה פחות משנים, זהו בשעת עשיית הקדושין והגירושין בשעה שהשליח מקדשה או מגרשה ולא בשעת השליחות, ומיהו כשהיא עושה שליח לקבלה בין לקדושין בין לגיטין צריכה שני עדים על השליחות, ולא מטעם השליחות אלא משום דהגוף הזה בתחלה נאסרה לכל העולם ואחר הגירושין מותרת, ובקדושין הוה להיפך וא"כ איך אפשר שתצא מאיסור להיתר ומהיתר לאיסור בדבר שבעדות בלי שמיעת עדים, ונהי דשלוחו של אדם כמותו והו"ל כאלו היא קבלה הקדושין והגט, מ"מ סוף סוף עדים לא שמעו מפיה שום דיבור קל ואיך יצא הגוף הזה מאיסור להיתר ומהיתר לאיסור? אבל הבעל לא נשתנה גופו כלל דמותר בכל הנשים תמיד ועיקר הדבר ערוה שלו אינו אלא בשעת הקדושין והגירושין דאז נאסרה על כל העולם או ניתרת לכל העולם וגם הוא אוסר עצמו בקרובותיה או שארי חיובים בקדושין ובגירושין יצא מחיוביו, וזהו כשארי מעשים של שליחות, אבל עצם גופו לא יצא מאיסור להיתר או מהיתר לאיסור. וזה שהצריך עידי שליחות בגט כשאין עידי חתימה עניין אחר הוא, דהנה כפי מה דקיי"ל עידי מסירה כרתי קרא ד"וכתב לה" אכתיבת הגט קאי שיכתבנו לשמו ולשמה ולשם גירושין ובלא זה אינו גט כלל, ולפ"ז נהי דבעת המסירה יש שני עדים אבל הרי עיקר כשרותו תלוי גם בכתיבתו לשמה ומי זה מעיד ע"ז, ובשלמא כשיש עדים חתומים בהגט הרי הם כאלו מעידים שנכתב לשמה, אבל באין עדים מי מעיד ע"ז לפיכך מוכרחים שני עדים לשמוע כשעושיהו לשליח למסור לה גט זה והוי כיודעים שנכתב לשמה כמו עידי חתימה [וחיליה דהרמב"ם דמגיטין ס"ג. מבואר דבשליחותה צריכים עדים, ומקדושין מ"ה: מוכח דבשליחותו א"צ עדים ע"ש, והירושלמי שהביא הרא"ש רפ"ד דגיטין מיירי בלא עידי חתימה כדמוכח שם, ודו"ק].
יח וזה שכתב הרמב"ם אם הודו השליח והמשלח א"צ עדים, כתב רבינו הרמ"א דלא מקרי הודה רק אם הודה בפני עדים כדרך הודאה עכ"ל, והיינו שיאמר "אתם עידי" או שיאמר זה דרך הודאה גמורה ולא דרך שיחה בעלמא כמ"ש בחו"מ סי' פ"א, ואע"ג דטענת משטה אני בך או שלא להשביע א"ע לא שייך בקדושין כבדיני ממונות, מ"מ יכול ליתן אמתלא אחרת כמו שלא יקדמנו אחר וכיוצא בזה, ויש מי שרוצה לומר דזהו רק בשליחות לקבלה ולא בהולכה [חמ"ח], ואינו עיקר ואין חילוק בזה [ב"ש], דבאמת עיקר דין זה אינו אלא בהכחשה כשמכחיש ואומר שלא עשאו לשליח, וכשהודה בפני עדים שעשאו לשליח שוב אינו יכול להכחישן אף שלא היו העדים בעת שעשאו לשליח לשיטתו דלא בעינן שליחות בהולכה, אבל בקבלה הרי ס"ל דבעינן עדים בשעת השליחות כמ"ש.
יט ויש מרבותינו דס"ל דגם בשליחות להולכה צריך עדים דאין דבר שבערוה פחות משנים, ובגט לא בעינן עדים בהולכה לפי שגיטו מוכיח עליו משא"כ בקדושין [ראב"ד], ולפ"ז כששלחו בשטר קדושין – גם בקדושין א"צ עדים [ב"ש]. ויראה לי דזה אינו אלא כשחתומים עדים על השטר, אבל אם צוהו לקדשה רק בעידי מסירה בלבד – אין זה כלום. אמנם הטור פסק בסי' קמ"א דגם בשליחות הולכה דגט צריך עדים, ולפ"ז גם בשטר קדושין צריך עדים, ואף שיש לחלק מטעם שיתבאר, מ"מ לדינא אין נראה לחלק בזה ואם לא היו עדים הוי ספק קדושין לדיעה זו [ע' ב"ש סק"ז, ודו"ק].
כ ויש מרבותינו שחוכך לומר להיפך דבקדושין גם בשליח קבלה א"צ עדים, ולא דמי לגט שהוא בא להתירה א"א בלא עדים ולא בקדושין [רא"ש], דכיון שהיא אוסרת עצמה, כמו שמספיק הודאת הבעל להשליחות כמו כן הודאתה, ויש לחוש ולהחמיר ולחוש לדיעה זו בשליחות קבלה בלא עדים להצריכה גט, וכן פסק רבינו הרמ"א שם.
כא שלח שליח לקדשה ואומר השליח וגם האשה אומרת שקדשה, ועידי קדושין אינם לפנינו, ואומרים השליח והאשה שהעדים מתו או הלכו למדה"י, אע"ג דהיא בחזקת א"א דחזקה שליח עושה שליחותו, מ"מ אם בא אחר וקדשה – צריכה גם ממנו גט, דחזקה זו דשליח עושה שליחותו לא אמרינן לקולא רק לחומרא. ואע"ג דאיש ואשה הבאים לפנינו בחזקת שהוא בעלה אין תופסין קדושין של אחר אף שאין כאן עדים אלא חזקת הנהגתם כאיש ואשתו, אין מדמין החזקות זל"ז [ב"ש סק"ט], דבשם החזקה היא מעצמותם, אבל הכא ידיעת הבעל אינה אלא מכח חזקה דשליח עושה שליחותו, ולכן אפילו יש עדים שעשאו הבעל לשליח מ"מ כיון שאין עדים שקדשה השליח חוששין לקדושין של אחר [שם]. מיהו אם היו ביחד כאיש ואשתו אע"ג שהוא לא ראה עידי הקדושין מ"מ כיון שאח"כ היו כאיש ואשתו אין חוששין לקדושי אחר, דאין חוקרין בחזקה זו איך היו הקדושין, וגם כיון שידוע לכל שהם איש ואשתו ממילא נתחזקה החזקה של השליח שעשה שליחותו [נ"ל].
כב כתב רבינו הרמ"א: אם אין עדים בדבר והמשלח כופר שעשאו שליח, י"א דהוי ספק מקודשת, וי"א דאינה מקודשת כלל – וכן נראה עיקר, עכ"ל. וטעמו דכל עד אחד בהכחשה לאו כלום הוא, ואע"ג שעשה מעשה וקדשה בעדו בפני עדים, מ"מ כיון שהוא כופר ואומר שלא עשאו שליח ואין לפנינו עדים שעשאו שליח אין זה כלום, ואפילו אב שקבל קדושי בתו הגדולה והיא מכחשת שלא עשאתו לשליח – אינה מקודשת כשאין עדים לפנינו על השליחות, וכ"ש באחר כשהאשה מכחשתו שלא עשאתו לשליח לקבלה, דכלל גדול הוא דעד אחד בהכחשה לא מהימן. מיהו אם יש עוד אחד להשליח המעיד כמותו, או ששנים הם שלוחים וכשירים לעדות – דנאמנים דשליח נעשה עד כמ"ש.
כג ובמה שהכריע לקולא צ"ע [חמ"ח וב"ש], דכיון שעשה מעשה רבה לקדשה קשה להוציאה בלא גט, ונראה שכופין אותו ליתן לה גט, דהיא אסורה לעלמא דהרי היא אינה יודעת אם הוא אומר אמת או השליח, ואין זה דומה לכל עד מפי עד כשהראשון מכחישו אין השני נאמן, דהשליח אינו עד אלא אומר שעשאו לשליח ומעיד על עצמו ולא על אחרים [ב"ש סקי"א]. ואע"ג שיכול המשלח לומר לא אתן גט דלא ניחא לי לאסור עלי קרובותיה, מ"מ כיון שהיא לא פשעה והשליח עומד וצווח שעשאו שליח – כופין אותו ליתן גט. מיהו אם מתה בלא גט אין המשלח נאסר בקרובותיה אפילו לדיעה ראשונה מאחר שהוא כופר בהשליחות, ורק לגבי האשה עצמה דאינה יכולה להכחישו היא ספק מקודשת [שם]. וכ"ז בשליחות קדושי כסף, אבל בשליחות קדושי שטר – דינו כמו בגט שיתבאר בסי' קמ"א, דבזה דינו כשליש והוה קדושי ספק [נ"ל וע' ב"ש].
כד כתב הטור בשם הרא"ש דאפילו לא מינוהו שליח בהדיא אלא שגילה דעתו שהוא חפץ באשה פלונית ואמר לו לשדכה לו והלך וקידשה בלא מינוי שליחות – שהיא מקודשת לו. אבל אם לא אמר לשדכה לו והלך וקידשה לו – אינה מקודשת, ולא חיישינן שמא עשאו שליח, לא שנא אם המקדש אביו או איש זר, ואפילו נתרצה בהקדושין כששמע אינו כלום, עכ"ל. ודבר פשוט הוא דלמאן דס"ל דשליחות צריך עדים צריך לגלות דעתו בפני עדים ולבקשו שישדכנה, והא דא"צ שליחות מפורש לקדושין נראה הטעם משום דזכין לאדם שלא בפניו, וכיון שבקש שישדכנה לו הוי כשליחות דזכייה היא מטעם שליחות, אבל כשלא בקש לשדכה לו אע"ג שגילה דעתו אין זה כלום, דגילוי דעתא בקדושין לאו מילתא היא כמו בגיטין שיתבאר בסי' קמ"א ע"ש, ולפיכך אינו מועיל אף כשנתרצה אח"כ בהקדושין, לפי שהמעשה הקודמת אין בזה ממש [נ"ל], אבל כשבקש שישדכנה לו הוי כשליחות ממש כמ"ש.
כה עוד כתב בשם רבינו מאיר הלוי: אם האב הרצה הדברים לפני הבן שהוא רוצה לקדשה לו ושתק הבן והלך האב וקדשה לו – הוו קדושין גמורים, דמחמת כיסופא דאב שתק ועשהו שליח לקדשה לו, אבל באינש אחרינא כה"ג – הוי ספק קדושין, עכ"ל. דס"ל דכשהשליח הרצה הדברים לפני המשלח שרצונו להיות לו שליח לקדשה בעדו והוא שתק, הוי ספק שמא נתרצה לעשותו לשליח ושתיקתו כהודאה דמי או שמא לא נתרצה ומה שלא אמר "אין רצוני בזה" דלא חשש להשיבו, אבל באב א"א לומר שלא חשש להשיבו ושתיקתו כהודאה דמי, ומה שלא א"ל מפורש שיהיה שליח מפני החרפה שהתבייש לומר לאביו להיות שליח בעדו. ויש שחלקו בזה וס"ל דגם באב אינו אלא קדושי ספק, הלא אפשר לומר דלא מפני חרפה שתק אלא שלא נתרצה או היה לו ספק בדבר [מהרש"ל], ואף שהסברנו הדבר דבאחר י"ל שלא חשש להשיבו כלל אבל באב א"א לומר כן, מ"מ לעשותו קדושין וודאים קשה הדבר.
כו ודע, דאע"ג דדיעה זו חולקת עם דעת הרא"ש שהבאנו בסוגיית הש"ס [מ"ה: דהרא"ש מפרש ארצוייה על הבן והרמ"ה מפרש על האב], מ"מ לדינא אפשר דלא פליגא וכן משמע מלשון הטור, ויכול להיות דגם הרא"ש מודה דכשהשליח הרצה בפני המשלח להיות שליח ושתק הוי ספק קדושין, ואע"ג דרבינו הב"י בספרו הגדול כתב שחולקים, מ"מ בשו"ע משמע שחזר בו שהרי סידר שני הדינים בסעי' ד' וסעי' ה' בלא מחלוקת [וכ"כ הב"ש דלא פליגי], וגם בספרו הגדול כוונתו דלהרא"ש אין מוכח דין זה אבל מ"מ י"ל דלא פליג לדינא.
כז דבר פשוט הוא דאם השליח כופר בשליחותו והיא אומרת שקדשה בעד המשלח ואין כאן עדים שויתה לנפשה חתיכה דאיסורא ונותן לה גט, ואין כופין אותו ליתן גט אם הוא אינו מודה בשליחות השליח.
כח שליח ששינה דבר בשליחותו – בטלה שליחותו כמ"ש בחו"מ שם, ולא מיבעיא בשינוי גמור כמו שצוהו לקדשה על תנאי וקדשה סתם או להיפך, אלא אפילו שינה בהמקום כגון שאמר "קדש לי פלונית במקום פלוני" וקדשה במקום אחר – אינה מקודשת, מפני שיכול לומר במקום זה ניחא לי שתתקדש מפני שיש לי שם אוהבים רבים ולא ידברו עלי רע משא"כ במקום אחר [גמרא נ'.], וכ"ש אם שינה איזה דבר בתנאי. אבל אם אמר לו "קדש לי פלונית והרי היא במקום פלוני" וקדשה במקום אחר – מקודשת, דלא מפני הקפידא א"ל אלא מראה מקומה הוא לו שהרי לא א"ל "תקדשה במקום פלוני" אלא "והרי היא במקום פלוני", וכן הדין בשליחות הגט כמ"ש בסי' קמ"א.
כט העושה שליח לקדש לו אשה פלונית והלך השליח וקדשה לעצמו – ה"ז מנהג רמאות, והרמב"ם בפ"ט דין י"ז כתב דנקרא רשע כמו עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלו, והטור והשו"ע לא כתבו דנקרא רשע דאזלו לשיטתייהו בחו"מ סי' רל"ז דבמתנה ומציאה לא נקרא רשע ע"ש, וקדושין לא גרע מזה, והרמב"ם ס"ל דבכל עניין מקרי רשע, ומ"מ מה שעשה עשוי והיא מקודשת להשליח כשידעה שקידשה לעצמו וסברה וקבלה. ואף אם לא עשאו שליח אלא א"ל "כשתלך לשם קדש לי אשה פלונית" והלך וקדשה לעצמו, מ"מ הרי זה מנהג רמאות כיון שזה סמך עליו והוא רימה אותו, אף שלא ייחדו בשליחותו שילך בעדו אלא במקרה כשילך לעסקיו יקדשנה בעדו [ב"ש], ויראה לי דבכה"ג גם לדעת הרמב"ם לא מקרי רשע אלא רמאי.
ל ודווקא שקדשה במעותיו, אבל אם קדשה במעות המשלח – אין כאן קדושין, דגזל הם בידו והמקדש בגזל אינה מקודשת כמ"ש בסי' כ"ח. וי"א דזהו דווקא כשאין להשליח עתה מעות אחרים להחליפן במקום מעות המשלח וליתנם להמשלח, או אפילו יש לו ויש קפידא להחליפן כגון שמעות המשלח יותר טובות או שקדשה בחפץ של המשלח, אבל אם קדשה במעות המשלח ויש להשליח מעות אחרות כאלו למוסרם להמשלח – מקודשת [ב"ש סקכ"א], דבזה לא שייך שקדשה בגזל שהרי בשלו קדשה. ויש חולקין בזה, דזה אינו אלא במפקיד מעות כשמותר להשתמש בהן יחזיר להמפקיד אחרים, אבל בשליח גזלן גמור הוא ואין לו רשות להחליפן, וכל מקום שהם הם של המשלח אא"כ נתן לו רשות להוציאן ולההליפן [מקנה]. ונראה דלא פליגי, דוודאי אם המשלח מסר לו מעות צרורין אין לו רשות להחליפן, אבל אם מסר לו מעות פתוחים והמשלח יודע שיש גם להשליח מעות ויניחם ביחד עם מעותיו ואין דרך העולם להקפיד במעות אלו או אלו – בוודאי העיקר כדיעה ראשונה. ואי קשיא, כשקדשה במעות המשלח למה לא תתקדש להמשלח כמו במכר בחו"מ סי' קפ"ג? דהתם אמרינן שהמוכר הקנה להמשלח אבל בקדושין איך תתקדש להמשלח והוא לא קדשה בעדו [שם ואבנ"מ, וע' ט"ז ודרישה, ומ"ש הב"ש דאין מקדשין במטבע כבר כתבנו בסכ"ז דלא כן הוא, וכ"כ האבנ"מ].
לא והנה זה אינו רבותא כלל כשקדשה השליח לעצמו דמקודשת, דלמה לא תתקדש לו, וכי מפני שעשה מרמה לא תתקדש לו [ער"ן רפ"ג], אלא אפילו אם בבואו אל האשה אמר לה שבא לקדשה בעד משלחו וכל דבריו עד הקדושין היה כן, ובעת הקדושין קדשה לעצמו והיא הבינה שקדשה לעצמו ולא עירערה בדבר – ג"כ מקודשת, ואין אומרים כיון שעד רגע הקדושין היתה כוונתם להמשלח א"כ נאמר דזה שאמר "לי" היינו לשליחותו לקדשך בעד המשלח ואף שחזרו במחשבתם הוי דברים שבלב – לא אמרינן כן, דפירושא ד"לי" הוא "לי" ממש ואין זה דברים שבלב, וכיון ששניהם אומרים שכוונתם להשליח – שפיר מתקדשת לו כשקדשה במעותיו כמ"ש [חמ"ח סק"כ].
לב אבל אם היא אומרת שלא הבינה כלל שקדשה לעצמו וסברה שלהמשלח קדשה – אינה מקודשת להשליח, ובוודאי אדעתא דמה שאמר לה בתחלה לקדשה לפלוני קבלה ממנו הקדושין ונאמנת כשאומרת כן. וגם זהו פשוט דגם להמשלח אינה מקודשת, דהרי השליח לא קידשה בעדו, ולכן אינה צריכה גט לא מזה ולא מזה [ט"ז], ויש מי שמחמיר להצריך גט משניהם ואין שום טעם בדבר [ב"ש] אם לא מצד הרואים והשומעים [פרישה] שלא יאמרו אשת איש יוצאה בלא גט, ולכן אם דבר זה נתגלה לכל הרואים בשעת הקדושין שהשליח שינה והיא לא נתרצית להתקדשה לו פשיטא דאין כאן בית מיחוש [ומה שלא הזכיר הטור לשון זה דזהו פשוט].
לג אם אמר השליח "הרי את מקודשת לי" ואומר בעצמו מיד שטעה ורצונו היה לקדשה להמשלח, כתב רבינו הרמ"א דנאמן לומר שטעה, והרי יש רגלים לדבר שטעה כיון שהוא שלוחו של המשלח וחזקה שליח עושה שליחותו ועד הקדושין דיבר עמה בעד המשלח, ואיך יקדשנה פתאום לעצמו והרי קרוב הדבר שלא תתרצה להתקדשה לו ואין שום בר דעת עושה כן, ולפיכך נאמן. ומה דינו בהקדושין, יש מי שאומר דמקודשת להראשון היינו להמשלח, ו"לי" קאי על שליחותי כמ"ש בסעי' ל"א [חמ"ח סק"כ], והיינו אם אומר שאמר "לי" בלא שום כוונה וממילא יתפרש על השליחות. אבל לא משמע כן מהפוסקים, ובוודאי דצריך לקדשה פעם אחרת בעד המשלח דהקדושין האלו אינם כלום, דלהמשלח לא קדשה ולו ג"כ אינה מקודשת אפילו כשאין קפידא בהמעות כגון שעירב מעות המשלח במעותיו או המשלח צוהו לקדשה משלו, מ"מ כיון שהוא אמר שבטעות אמר והוא נאמן כמ"ש הקדש טעות אינו הקדש, וכמו במתכוין לומר "תרומה" ואמר "מעשר" וכיוצא בזה, ונוסף לזה שהרי היא אומרת שאין רצונה להתקדש להשליח והעניין מוכיח כן – אין קדושיו כלום. אלא שיש מי שאומר שהשליח צריך לישבע שטעה ושלא היתה כוונתו לקדשה לעצמו [ב"ש סקכ"ד], ויראה לי דזהו אינו אלא במקום שהיא אינה צועקת ע"ז ונכון בעדה גם להתקדש לשליח, אבל אם היא צועקת ואומרת שאין רצונה בו ולא דיבר עמה בעדו או שדיבר ולא נתרצתה וזה ששתקה מפני שלא הבינה שלעצמו קדשה, מה לנו ולשבועתו, והרי היא נאמנת כמו שנתבאר, ואפילו היתה כוונתו לקדשה לו מה מועיל.
לד ולכן זה שכתב רבינו הב"י דיש מי שמחמיר להצריכה גט מהשליח – זהו אינו אלא כשאין הוכחה מפורשת כל כך שטעה השליח וגם אין הוכחה גלויה שהיא לא נתרצית בהשליח כגון שדיבר עמה ג"כ אולי תאבה להתקדש לעצמו ולא אמרה לו מפורש שאין רצונה בכך, והדברים תלוים בדעת ב"ד שבאותו מקום לחקור ולדרוש יפה יפה, וכשהדברים מוכיחים מכל צד שטעה בלשונו – לא נצריכה גט בחנם, והשליח מקדשה עוד פעם בעד המשלח. ואם הדברים אינם מוכיחים כל כך וודאי דקשה להוציאה בלא גט מהמשלח, וכן משמע ממקור הדין במרדכי פ"ג ע"ש, ולזה הסכימו גדולי האחרונים.
לה ודע, דזה שנתבאר דכשעבר וקדשה לעצמו דהוי רמאי או רשע להרמב"ם – זהו אם האשה היתה מתרצית להתקדש להמשלח, אבל אם לא נתרצית כלל להתקדש להמשלח אלא להשליח, שפיר עביד שקדשה ואין זה רמאות כלל, אלא אם יש לו פנאי להודיע להמשלח שאיננה מתרצית להתקדש לו נכון להודיעו, ואם מתיירא שעד שיודיענו יקדמנו אחר גם זה א"צ [גמ'].
לו אמרו חז"ל [נזיר י"ב.] דהאומר לשלוחו צא וקדש לי אשה סתם שלא א"ל אשה פלונית, ומת השליח ואינו יודע אם קידש לו אשה אם לאו – הרי זה בחזקת שקידש, שחזקה שליח עושה שליחותו והואיל ואין ידוע איזו אשה קידש לו ה"ז אסור בכל אשה שיש לה קרובות שהן ערוה עמה, והן שש עריות – אחותה, ובתה, ובת בתה, ובת בנה, ואמה, ואם אמה. ובפרטן שבעה עריות, דאחותה לשתים יחשב – מן האב ומן האם, דאינו יכול לישא אשה זו שיש לה עריות כאלו, דשמא שלוחו קידש לו אחותה או בתה או אמה. אבל אשה שאין לה קרובות כאלו – מותר לישא אותה, ולשניות לא חששו מפני שאיסורן הוא מדרבנן. ולכן אם רוצה לקדש אשה שיש לה קרובות כאלו, אין לו תקנה אא"כ יבואו אלו הקרובות ויאמרו שלא נתקדשנו לשלוחו של זה, וי"א שאמירתן אינו מועיל להתירה, ורק אם עמדו ונשאו לאנשים דאז נתברר שהן פנויות ומותר בה, וטעם פלוגתתן יתבאר לפנינו בס"ד בסעי' מ', ע"ש.
לז עוד אמרו חז"ל [שם] דאפילו אשה שיש לה קרובות כאלו, אם אלו הקרובות היו נשואות בשעה שעשהו לשליח, אף אם אח"כ קודם מיתת השליח נתאלמנו או נתגרשו באופן שהיה לו עדיין פנאי לקדשן, מ"מ מותר באשה זו ולא חיישינן שקידש השליח אחת מקרובותיה, ואמרו בטעמא דמילתא דכיון דבההיא שעתה שעשהו לשליח היו נשואות, כי משוי שליח במילתא דקיימא קמיה, במילתא דלא קיימא קמיה לא משוי שליח. ויש גירסא בגמ' לא מצי משוי שליח, ולכן כתבו רבותינו הראשונים דכל מידי דלא מצי עביד אינש לא מצי עביד שליח, ואינו יכול לעשות שליח שיקדש אשה זו לאחר שתתגרש כיון שאין ביכולתו עתה לקדשה אינו יכול לעשות עתה שליח לזה, ואם יקדשה השליח בעדו אינו כלום דהשליחות לא תפסה, וצריך לעשות השליח כשתתאלמן או תתגרש כשיהיה בעצמו ביכולת לקדשה. וי"א דוודאי מן הדין מצי עביד אלא שאין דרך האדם לעשות שליח במילתא דלא מצי עביד השתא ולא חיישינן לזה, אבל אם עשהו שליח לזה – שליחותו קיימת, וכבר בארנו מחלוקת זו בחו"מ סי' קפ"ב ע"ש, ותלוי בחילוף הגירסאית שבגמ' כמ"ש.
לח בטעם איסור זה שאסרוהו רז"ל בכל הנשים, יש מרבותינו דס"ל שאין זה אלא קנסא על אשר צוהו לקדש לו אשה סתם ולא פרט לו אשה פלונית, דלא היה לו להכניס עצמו בספק איסור ובחשש תקלה, דמדינא אין כאן איסור דאין כאן חזקה גמורה דשליח עושה שליחותו, שהרי אינו תלוי בו ושמא לא תתרצה אשה להתקדש לו בעד משלחו, ועוד דאיך נאסור עליו כל הנשים דהרי יש לנו לילך אחר הרוב ורוב נשים שבעולם אינן מקרובי האשה שנתקדשה להשליח, ואין לומר בזה כל קבוע כמחצה על מחצה דמי, דמן התורה אין דין קבוע אלא כשהאיסור ניכר לעצמו וההיתר לעצמו כמו תשע חנויות שנתבאר ביו"ד סי' ק"י, ותדע לך שכן הוא שזהו רק קנסא בעלמא דאל"כ כל הקטנות שאביהם במרחקים יאסרו לעולם דניחוש שמא קיבל אביהן בעדן קדושין ע"י השליח, אלא וודאי שאין זה אלא קנסא ולדידיה קנסו ולאחריני לא קנסו [תוס'].
לט אבל יש מרבותינו דס"ל דדין גמור הוא, דכל הקטנות אפילו מת אביהן מותרות לפי שהן בחזקת פנויות ואין חזקת שליח עושה שליחותו מוציאן מחזקתן, ועוד חזקה על האב כשמקדש בתו להודיע לה ולאנשים הרבה ולא ישתוק שתהיה מקולקלת, אבל האיש הזה כשבא לקדש פנויה ואנו חוששין שמא קידש השליח אחת מקרובותיה, אע"ג שלכל אחת מהקרובות יש חזקת פנויה לא מהני חזקתן לזו שרוצית להתקדש, שהרי אין הקרובות לפנינו שנאמר שתועיל חזקתן, ובאמת אם באו הקרובות ואמרו לא נתקדשנו וודאי דהן מותרות מפני חזקת פנויה להתקדש לאחרים, ומתוך שנאמנות על עצמן נאמנות גם לזו [ר"ן פ"ו דגיטין בשם הרמב"ן], וחזקה דשליח עושה שליחותו חזקה גמורה היא, דרוב נשים רוצות להתקדש ויותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא, וגם דין קבוע גמור י"ל על זה, דהאיסור ניכר לעצמו – והיינו נשואות ידועות, וההיתר לעצמו – היינו כל פנויות על עצמן מפני חזקת פנויותן, ואנו מסתפקים על קרובות של זו אם הן מהפנויות או מהנשואות [נ"ל, וע' ר"ן שם שהקשה עליו דאיך נאמנת עד אחד, וי"ל דעל עצמן נאמנות מפני חזקתן וממילא שהיא מותרת דנסתלק האיסור, ודו"ק].
מ ויש נפק"מ לדינא בין שני דיעות אלו: דלטעמא דדינא – מותרת כשהקרובות אומרות שלא נתקדשו, ולטעמא דקנסא – אינו מועיל, דהרי מדינא גם בלא אמירתן מותרת ומה יוסיף אמירתן, ולכן לא מהני אא"כ עמדו ונתקדשו דאיסורא לא עבדי, ואז בהכרח א"א לנו לאוסרה לזו עליו, וזהו טעם השני דיעות שכתבנו בסי' ל"ו. ועוד נפק"מ: דאם לא השגיח וקידש אשה, דלטעמא דקנסא – הויין קדושין גמורים כיון דמדינא מותרת היא, ולטעמא דדינא – הויין ספק קדושין, דשמא קידש אחותה או ערוה אחרת ואין קדושיו תופסין בה, ועד שיתברר בבירור גמור שכל קרובותיה הן פנויות, ואז הקדושין קדושין גמורים [ע' ב"ש סק"ל].
מא וכתב רבינו הרמ"א בסעי' י"א, די"א דה"ה אם צוה לקדש אשה פלונית ומת השליח – נאסר מיד בקרובותיה מטעם חזקה שליח עושה שליחותו, ויש חולקין בזה, עכ"ל. וטעם הפלוגתא: דלטעמא דקנסא א"כ כשצוהו לקדש אשה פלונית דלא שייך קנסא כמו בצוהו סתם א"כ אין לאסרו בקרובותיה, אבל לטעמא דדינא כמו דבסתמא נאסר בכל הנשים כמו כן במפורש נאסר בקרובותיה, אמנם כל גדולי האחרונים חולקים עליו, דוודאי אפילו לטעמא דקנסא בזה הוי דין גמור ורק בסתמא דאסרינן ליה בכל העולם הוי רק קנסא, אבל כשפירט "אשה פלונית" פשיטא דאמרינן חזקה שליח עושה שליחותו והוא אסור בקרובותיה, ואפילו אם נאמר דחזקה שליח עושה שליחותו לא אמרינן לקולא, מ"מ לחומרא וודאי דאמרינן וממילא דקרובותיה נאסרו מדינא מפני הספק [חמ"ח וב"ש והגר"א].
מב ולי נראה כדברי רבינו הרמ"א, דמדינא א"צ לחוש כלל אפילו למאן דס"ל דאמרינן חזקה שליח עושה שליחותו אפילו לקולא, דהא הכא אין בידו כלל, ואפילו אם בסתם יש לחוש מפני שהרבה נשים יש הרוצות להנשא, אבל בפורט אשה פלונית מי יימר שנתרצתה להתקדש לו, ונהי דעכ"ז מדרבנן יש לחוש דשמא נתרצתה, מ"מ זהו פשיטא דאם האשה הזאת תרצה להנשא לאחר שאין ביכולתינו לאוסרה מפני שליחותו של זה, דהרי יש לה חזקת פנויה והיא עומדת וצווחת שלא נתקדשה לשלוחו של זה. ולפ"ז אם נאמר דחזקתה של זו מועיל גם לקרובותיה פשיטא דאין איסור עליו לקדש את הקרובות מטעמים שנתבאר, אלא דלמאן דס"ל באשה סתם דמדין גמור נאסר בכל הנשים נתבאר דס"ל דאין חזקתה של זו מועיל לאחרת, וא"כ יש לאוסרם עכ"פ מדרבנן, אבל מאן דס"ל קנסא לא ס"ל סברא זו, וא"כ מותרות – אם מפני טעם חזקה אם מפני שלא שייך בזה חזקה עושה שליחותו כמ"ש, וקנס לא שייך בזה שהרי פירט לו את האשה, ושפיר קאמר רבינו הרמ"א. ומ"מ למעשה יש להחמיר לכל הדיעות עד שיבורר הדבר.
מג עשה שליח וביטל השליחות קודם הקדושין – הרי הוא בטל, אבל אחר הקדושין – אינו מועיל הביטול אפילו תוך כדי דיבור של הקדושין כמו בגט בסי' קמ"א, דבגיטין וקדושין קיי"ל דתוך כדי דיבור הוי כלאחר כדי דיבור כמ"ש בסי' ל"ח וסי' מ"ט, וזהו דעת רוב הפוסקים. אמנם למאן דס"ל דזהו רק לחומרא כמ"ש שם, וודאי דיש לחוש לחומרא שאם קבלה קדושין מאחר צריכה ממנו גט, ואם אין ידוע אם ביטל קודם הקדושין או אחר הקדושין – ה"ז ספק מקודשת.
מד ביטול זה הוא דווקא בפה ובפני שני עדים ושיבטלו מפורש, אבל גילוי דעת אינו מועיל, דקיי"ל גילוי דעתא בגיטא לאו מילתא היא וכן בקדושין. ואולי דבכאן מועיל גילוי דעת לחומרא דעדיין הוא קודם הקדושין הוה כבדיני ממונות דמועיל גילוי דעת בכמה דברים, אבל דברים שבלב וודאי דאינו כלום. ולכתחילה יבטלו בפני השליח עצמו, דכן תקנו חז"ל בגט כמ"ש שם כדי שלא יבא הדבר לידי קילקול ואסרו לבטל שלא בפני השליח, ומ"מ בדיעבד אם ביטלו – מבוטל גם שלא בפניו. ושמא תשאל מה חשש יש בקדושין כשיבטל שלא בפניו? בשלמא בגיטין יש חשש שלא תדע מהביטול ותנשא לאחר, אבל בקדושין איזה חשש יש כשתסבור שמקודשת היא? אמנם גם בכאן יש חשש, דכשתסבור שמקודשת היא אם תקבל קדושין מאחר לא תחוש להקדושין ובאמת היא פנויה, ועוד דכיון דתסבור שהיא מקודשת תתעגן ותיתיב ולא תנשא לאחר וטב למיתב טן דו, או שיגיעו הקדושין לידה קודם שבטלו והיא סבורה שכבר בטלו ותנשא לאחר. והרמב"ם והטור לא כתבו כלל דין זה דבאמת המה חששות דלא שכיחי כמובן, וגם בגמ' לא נזכר זה בקדושין, אמנם מירושלמי רפ"ד דגיטין משמע כן, וכן פסקו רבותינו בעלי השו"ע, והכי קיי"ל. [ואע"ג דלפי ש"ס דילן גיטין ל"ג. לר"י ולר"נ דקיי"ל כוותייהו ולהטעם שמפרש שם לא שייך בקדושין, מ"מ לטעמי הירושלמי יש לחוש, ודו"ק].
מה העושה שליח לקדש לו אשה פלונית והלך השליח וקידשה לו, והמשלח בעצמו קידש אחת מקרובותיה שהן ערוה לזו כמו אמה ובתה ואחותה, ואינו ידוע איזו מהן נתקדשה ראשונה – שתיהן צריכות גט ואסורות עליו, אבל אם ידוע מי קידש ראשון – ה"ז מקודשת לו והשנייה א"צ גט שאין קדושין תופסין בערוה, ואפילו אם השליח קידש ראשון לא אמרינן דהרי חזינן שאין המשלח רוצה בשליחותו מדקידש מיד קרובתה בוודאי ביטלו לשליחות בלבו, דהרי כבר בארנו דגילוי דעתא לאו מילתא היא. ואם באמת ביטלו בפירוש וידענו שהיה הביטול קודם קדושי השליח – כבר נתבאר דקדושי השליח בטילין וממילא דקדושיו שקידש בעצמו הן קדושין וודאים. ואם אין ידוע אם היה הביטול קודם הקדושין אם לאו – הדר ה"ל ספיקא וצריכות שניהן גט ואסורות עליו.
מו כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ט דין י"ח: העושה שליח לקדש לו אשה והלך וקדשה, השליח אומר לעצמי קדשתיה והאשה אומרת לראשון ששלחו נתקדשתי, אם לא עשה השליח בעדים הרי השליח אסור בקרובותיה והיא מותרת בקרוביו והאשה אסורה בקרובי המשלח והמשלח מותר בקרובותיה, ואם הוחזק השליח בעדים – ה"ז מקודשת לראשון. אמרה איני יודעת למי נתקדשתי אם למשלח או לשלוחו, אם לא הוחזק השליח בעדים – ה"ז מקודשת לשני, ואם הוחזק שהוא שלוחו – שניהן נותנין גט, ואם רצו – אחד נותן גט ואחד כונס, עכ"ל. ומקורו מירושלמי פ"ג דקדושין, ועשאו לדין זה כמו האומר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני דהוא אסור בקרובותיה והיא מותרת בקרוביו כמ"ש בסי' מ"ח דכל מי שמודה בהקדושין הרי עשה אנפשיה חתיכה דאיסורא על הקרובים מהעריות שאין קדושין תופסין בהן. וכ"ז כשעידי הקדושין אינם לפנינו או שאינם זוכרים איך היה, ופרטי הדינים בנתינת גט יתבאר שם בס"ד.
מז ואין לתמוה למה בלא עשאו בעדים מותר המשלח בקרובותיה, הרי הוא אומר שעשאו לשליח והיא אומרת שנתקדשה לו [טור]? די"ל דאין שום טעם שיאסור המשלח בקרובותיה דהרי עיקר איסורו מפני השליחות, והרי השליח עומד וצווח שביטל השליחות וקדשה לעצמו, ויש כח להשליח להתיר להמשלח קרובותיה והיא אין בידה כח לאסרו, ולא עדיפא מאשה דעלמא שאומרת לראובן קדשתני וראובן מכחישה, והכא ג"כ השליח שהוא במקום ראובן מכחישה. ומ"מ יש מרבותינו שחולקים בזה וס"ל דגם הוא אסור בקרובותיה [שם בשם הרא"ש].
מח וכן במה שפסק דאם הוחזק השליח בעדים ה"ז מקודשת לראשון, והרי השליח עומד וצווח אע"פ שעשאני בעדים חזרתי משליחותי ולעצמי קדשתיה [שם], ואיך נתירנה להמשלח? אמנם בשנדקדק בדבריו דלא אמר אם עשאו בעדים כדקאמר ברישא אם לא עשאו בעדים, אלא דבאמת אין נפק"מ בין עשהו בעדים לשלא בעדים, והוחזק הוא עניין אחר, והוא כגון שהביא עמו עדים או כתב מקויים ששליח זה נעשה בעדים, וכיון דהשליח עצמו טרח לפני הקדושין להביא ראיה שהוא שלוחו של פלוני, אינו נאמן לומר שכרגע נשתנה דעתו, וכיון שהיא טוענת ברי שנתקדשה להמשלח אנו מאמינים לה, ודברי השליח אינו כלום והוי כטוען נגד מה דקים לן ונגד החזקה. ומ"מ זהו וודאי דהשליח נאסר בקרובותיה [הה"מ] דהרי שויא אנפשיה חד"א, ואפשר דגם כופין אותו ליתן גט וכמ"ש בסי' מ"ח. ויש מרבותינו שחולקים גם בזה וס"ל דאין חילוק בין הוחזק ללא הוחזק, ואפילו בהוחזק לא נשארה מקודשת לראשון בקדושין אלו, אלא שכופין את השליח ליתן גט וגם כופין אותו שיקדשנה עוד פעם בעד המשלח [ע' ב"ש סקל"ז, ול"נ דכוונת הרמ"א כמ"ש, ובזה יצאנו מכל פקפוק, ודו"ק].
מט ובזה שפסק באומרת איני יודעת למי נתקדשתי אם לא הוחזק בעדים מקודשת לשני ואם הוחזק בעדים שניהם נותנים גט, הטעם פשוט דכשלא הוחזק שליחותו והוא טוען ברי והיא שמא – נאמן, שהרי אין כאן דבר במה שלא נאמינו, אבל בהוחזק בעדים דהחזקה כמכחשת אותו, ולפיכך שניהם נותנים גט דהדבר שקול דהוא טוען ברי ושליחותו הוחזקה, ואין מי שחולק עליו בדין זה.
נ אם אחר שאמר השליח "לעצמי קדשתיה" חזר בו ואמר "סבור הייתי שקדשתיה לעצמי ונזכרתי שקדשתיה לשולחי", אם הוחזק בעדים – אז אמרינן חזקה שליח עושה שליחותו ונאמן לחזור בו ולומר שטעה והשליח מותר בקרובותיה ומקודשת קדושי וודאי להראשון, אבל בלא הוחזק בעדים – אפשר באמת שחזר משליחותו כמו שאמר מקודם ואינו נאמן עתה לחזור בו [חמ"ח וב"ש סקל"ח], ונשאר באיסור בקרובותיה והראשון צריך קדושין אחרים. וכשהיא אמרה איני יודעת וחזר בו השליח, בהוחזק בעדים נראה דלא גרע מהיכא שהכחישתו מקודם, אבל בלא הוחזק אין הדין כמקודם שפסקנו שמקודשת לשני, אלא וודאי דבזה נאמן לחזור בו ואינה מקודשת לו וצריכה ממנו גט וגם מהראשון, או שהראשון יקדשה מחדש [נ"ל].
נא י"א דשליח שקידש סתם, והיינו שבא אל האשה וא"ל "פלוני עשאני שליח לקדש אותך" ולאחר שעה קדשה סתם והשליח אומר לעצמי נתכוונתי והיא אומרת להמשלח נתכוונתי, אם לא היה השליחות מפורסם מותר המשלח בקרובותיה כמו שהשליח אומר, דמאמינים לו שלעצמו כיון, והשליח אסור בקרובותיה והיא מותרת בקרובי השליח, אבל כשהוחזק בעדים – גם המשלח אסור בקרובותיה, שאין מחאת השליח מחאה אצלו לבטל השליחות [ראב"ד שם], ואפשר דלדינא גם הרמב"ם מודה בדין זה, וצ"ע. [והראב"ד מפרש כן הירושלמי, וצ"ע על השו"ע שלא הביאו כלל].
נב אם השליח אומר קדשתיה להמשלח והיא אומרת לא קדשתני – המשלח אסור בקרובותיה ע"פ השליח אף אם לא הוחזק בעדים, דכיון שאומר שעשה שליחותו וחזקה שליח עושה שליחותו הוי כאומר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני. ודע, דבין המשלח ובין השליח יכולים לבטל השליחות בדיבורם, אפילו קנו בקניין יכולין לבטל השליחות [ב"י], ואם נשבעו שלא לבטל השליחות ועברו וביטלו – ביטולם ביטול ועברו על השבועה [ע' תוס' תמורה ו'. ד"ה והשתא], מיהו אין נאמנים לומר שביטלו כל זמן שלא ידענו בבירור שביטלו דאין אדם משים עצמו רשע, ובהלכות גיטין יתבאר עוד בס"ד.
נג כבר נתבאר בסעי' נ"ח דשליח ששינה בשליחותו בטלה השליחות, ויש שמסתפק אם קידש קדושין דרבנן או ספק קדושין אם זהו שינוי בשליחות, דבוודאי דעת המשלח היה לקדשה קדושין גמורים, וכן אם קדשה בקדושין שאין מסורים לביאה [מל"מ פ"ז ה"כ], ובסי' ל"א סעי' ל"ח כתבנו שיש בזה מחלוקת ולמעשה הוי ספק ע"ש, ואע"ג דמצד הסברא היה נראה דזהו וודאי שינוי בשליחות [שם], מ"מ י"ל גם להיפך דוודאי אם שינה באיזו מעשה הוי שינוי אבל כשלא שינה במעשה אלא דלפי הדין הוי כשינוי אין זה כשינוי בשליחות דהא לא צוהו כיצד לעשות ע"פ הדין אלא דזהו כגילוי דעתא דאנן סהדי דוודאי לא חפץ רק בקדושין ברורים והרי קיי"ל דגילוי דעתא בגיטא לאו מילתא היא וכן בקדושין, ולכן למעשה הוי ספיקא דדינא והוי ספק קדושין [ואע"ג דראיית המל"מ מדף נ"ב. מרב טביומי יש לדחות ולומר דכן עשהו לקדש לו אחת מהבנות וכמעשה דאחיות במשנה שם, וכן ראיית המגיה מדף ס"ד: יש לדחות ע"ש, מ"מ י"ל מצד הסברא כן כמ"ש, ודו"ק].
Previous ChapterNext Chapter