ערוך השולחן, אבן העזר סימן כ״ח

סימן כח

התוכן מוגש כאן ללימוד ואינו הוראה למעשה. השולחן ערוך פוסק לפי מנהג ספרד, הגהות הרמ"א לפי מנהג אשכנז, והקיצור נכתב לפי מנהג אשכנז. בשאלה מעשית פנו לרב.

א [אין מקדשין בגזל ובמלוה ובאיסורי הנאה ואם מקדשין בפקדון ובו צ"ז סעי'] כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ה דין ז': המקדש את האשה בגזל או בגניבה או בחמס, אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש – הרי זה מקודשת, ואם לאו – אינו מקודשת, עכ"ל. והעתיקו רבינו הב"י בסעי' א', וכתב ע"ז רבינו הרמ"א: קדשה בגזל או גניבת מצרי – הוי מקודשת, קידשה בגזל אחר יאוש לבד – מקודשת מדרבנן, עכ"ל. וכל זה צריך ביאור, דמדברי הרמב"ם מבואר דבין בגזילה ובין בגניבה צריך לדעת שנתייאשו, הא סתמא לא הוי יאוש, והרי אנן קיי"ל דגם סתמא הוי יאוש בגניבה [כרבנן דר"ש ב"ק קי"ד], וכמ"ש הרמב"ם בעצמו בפכ"ד מכלים דין ז', וכמ"ש הטור בחו"מ סי' שס"ח, וכן הוא דעת רוב הפוסקים [ע' ש"ך שם סק"ב]. וי"א דלעניין קדושי דאורייתא לא אמרינן סתם גניבה יאוש בעלים אלא דווקא כשנודע שנתייאשו דאז הוי קדושין גמורים, ואם קבלה קדושין מאחר א"צ גט, אבל כל זמן שלא נודע שנתייאשו צריכה גט גם מהאחר, אבל מ"מ מקודשת היא מדרבנן וצריכה גט בין בגנב בין בגזלן [ב"ח וב"ש סק"א]. ולשון הרמב"ם משמע דאם לאו אינה מקודשת כלל, ועוד דבגזילה דמדינא לא הוי יאוש בסתמא למה לנו להצריכה גט בסתמא ודבר חידוש כזה היה לו להרמב"ם לפרש. וי"א דמ"ש הרמב"ם ואם לאו אינה מקודשת כוונתו דכשבוודאי לא נתייאשו, ולא מיירי כלל מסתמא [חמ"ח סוף סק"א], וצ"ל לפ"ז מ"ש "אם נתייאשו הבעלים" פירושו כל חד וחד כדיניה – גנב אפילו בסתמא וגזלן בידוע, ואין לשונו סובל פירוש זה.
ב אמנם לפמ"ש בס"ד בחו"מ סי' שס"א סעי' ה' דהרמב"ם סותר את עצמו בכ"מ בעניין זה והשמיט כל פלוגתא זו אם סתם גניבה וגזילה הוי יאוש אם לאו, ובארנו שם טעמו דהנה הטעם דגניבה הוי יאוש בסתמא ולא גזילה משום דגניבה אינו יודע מי גנבן לשיתבע ממנו משא"כ בגזילה [ר"ש כלים פכ"ו מ"ח], ולפ"ז אין בדין זה כלל קבוע, דאם אנשים ראוהו לגנב שיצא מביתו והטמין כלים תחת כנפיו גם בגנב לא מתייאש, וגם בגזלן אם גזלו בינו לבינו מתייאש, ורק בדין שנוגע לאחרים תלינן דסתם גניבה הוי יאוש בעלים ולא בגזילה, אבל במה שתלוי בגנב וגזלן עצמו כגון שקידש אשה בגניבתו וגזילתו וכיוצא בזה, עליו לדעת איך גנב וגזל ואם נתייאשו הבעלים אם לאו וכמ"ש שם בסעי' ט' ע"ש, לפ"ז שפיר קאמר הרמב"ם אם נתייאשו הבעלים, דהוא בעצמו יודע אם נתייאשו אם לאו לפי מה שהיה עניין הגניבה והגזילה.
ג וזה שכתב דחמס דינו כגזילה, נתבאר בחו"מ סי' ל"ד דחמסן הוא הנוטל חפצו של חבירו בע"כ ומשלם לו דמים, ואע"ג דשם נתבאר דאין פסולו רק מדרבנן, מ"מ סוף סוף כל זמן שזה לא נתייאש אין החפץ שלו ואינו יכול לקדש בו [ב"ש], וזה שפסולו אינו מן התורה מפני שאינו גזלן גמור שהרי נותן דמים, ואע"ג שעובר על "לא תחמוד" כמ"ש שם סי' שנ"ט, מ"מ כיון דלאינשי לא משמע להו לאו דלא תחמוד רק כשלוקח בלא דמים [ב"מ ה':] לכן אינו פסול לעדות מן התורה. ועוד דאדרבה כשעבר על לא תחמוד אפשר דאז הוי קדושין, דאינו עובר על לא תחמוד אא"כ השתדל שהמוכר ימכור לו כמבואר שם, וממנ"פ – אם המוכר התייאש והסכים בלבו שתהא המכירה קיימת הרי שלו היא ועדיפא טובא מגזל אחר יאוש ואיסורא דעבד עבד, ואם לא נתייאש וסבור לקבלו בחזרה עדיין לא עבר על לאו דלא תחמוד [מקנה]. אמנם בפסוק החמס הוא גזל ממש כדכתיב "כִּי מָלְאָה הָאָרֶץ חָמָס מִפְּנֵיהֶם" (בראשית ו יג), ואמרו חז"ל שנתחתם גזר דין של דור המבול על הגזל, ובמדרש [פל"ג] איתא דחמס הוא פחות משוה פרוטה וגזל הוי ש"פ, ע"ש.
ד יש עוד מין גזל שלא חשבה הרמב"ם ז"ל – והוא עושק, מפני דבקדושין לא שייך זה, דעושק הוא כשמגיע לחבירו בעד שכירות או בעד הלואה ואינו משלם לו, ואין החוב מיוחד על כסף זה או שוה כסף זה, דאפילו אם קדשה באותם מעות שלוה מהמלוה הא מלוה להוצאה ניתנה ושפיר הוי קדושין, ואפילו ייחד לו כלי לעשקו שמכלי זה יגבנו את העושק וקדש בו את האשה, הא מחסרה משיכה והכלי עדיין היא שלו, ואם כבר מסר את הכלי להנעשק וחזר הנעשק והפקיד את הכלי אצלו – זהו גזל גמור ולא עושק [ע' ב"מ מ"ח.].
ה וזה שכתבו אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש, האי "ונודע שקנה" ייתור לשון הוא, ויש מי שרוצה לפרש דהכי פרושו: דדווקא כשיש עדים בשעת הקדושין שנתייאש, אבל אם בעת הקדושין לא נודע שנתייאש, אע"ג שבאמת נתייאש כבר קודם הקדושין – אינם קדושין, דהוי כיאוש שלא מדעת [חמ"ח]. ואין זה עניין כלל ליאוש שלא מדעת, דיאוש של"מ הוא כשבא ליד המוצא קודם יאוש, אלא דוגמא בעלמא הוא, כשם שבמציאה כשבא ליד המוצא קודם היאוש לא מהני מה שנתייאש אח"כ, כמו כן בקדושין שהאשה והעדים צריכים לדעת שהמעות קדושין הן של המקדש, ולכן אם המה יודעים שהקדושין גזולים ואינם יודעים מהיאוש הו"ל כמקדש בלא עדים וגם היא לא סמכה דעתה, ולכן אע"ג דאח"כ נתגלה שכבר נתייאש מ"מ לא הוי קדושין דבעת מעשה לא חלו הקדושין ובמה יחולו אח"כ, ואין דין זה רק אם האשה והעדים ידעו שגזולים הם, אבל אם לא ידעו כלל לא שייך כלל מדין זה [נ"ל, וע' אבנ"מ ונוב"י סי' ע"ז]. אמנם לפי מה דקיי"ל סתם גניבה הוי יאוש כמ"ש צ"ל דזה לא קאי רק אגזילה, וצ"ע.
ו ויש מפרשים דהכי פירושו, דהרי קיי"ל בחו"מ סי' שנ"ג דיאוש לחוד אינו קונה אא"כ היה עם היאוש שינוי רשות או שינוי השם ע"ש, ומאי מהני מה שנתייאשו הבעלים. וי"א דאע"ג דיאוש לחוד אינו קונה, הכא כשהם ביד האשה הוי יאוש ושינוי רשות, וכיון שקנאתם היא אף הוא קונה אותה [הה"מ והר"ן והרשב"א פ"ב דף נ"ב:]. אבל י"א דכיון דיאוש לחוד לא קנה – אינה מקודשת מדאורייתא [רא"ש במרובה ס"ב], דכיון דבשעה שהן בידו אינן שלו הרי אינו נותן לה כלום, ורק מדרבנן הוי קדושין לחוש למאן דס"ל דיאוש קונה מדרבנן [שם]. ולפ"ז אם הרמב"ם ס"ל כדיעה זו בהכרח לומר שהיה להיאוש עוד איזה דבר כמו שינוי השם גרוע וכיוצא בזה, דבכה"ג קנה גם כשהם בידו, וזהו שדקדק לומר "אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש", כלומר שלבד היאוש היה עוד איזה דבר באופן שקנה כשהם בידו – אז מקודשת [הגר"א והמקנה].
ז ונראה שזהו דעת רבינו הרמ"א שכתב קדשה בגזל אחר יאוש לבד – מקודשת מדרבנן, עכ"ל. והרי המחבר כתב שהיא מקודשת גמורה אחר יאוש, ויש שרצו לפרש דבריו דמיירי בגזל דידה אחר יאוש דליכא שינוי רשות, ולא משמע כן אלא וודאי דס"ל דדברי המחבר שהם דברי הרמב"ם מיירי ביאוש עם עוד דבר לפיכך כתב דביאוש לחוד מקודשת מדרבנן כמ"ש [שם]. [וזה שאמרו בגמ' שם לית דחש להא דר"ש, צ"ל לפ"ז דלעניין קדושין דרבנן קאמר, ע"ש ודוק].
ח ואין לשאול לפי דיעה זו הא בסי' זה יתבאר דבמכר איסורי הנאה וקדש בדמיהן מקודשת משום דהמעות מותרין להאשה, אלמא אע"פ דלו אסורין המעות מ"מ כיון דלהאשה המעות מותרין – תפסי קדושין, וה"נ בגזילה נימא אעפ"י שהוא לא קנה בעודם בידו מ"מ כיון שהיא קנאתם תתקדש בהם, דבאמת ס"ל לדיעה זו דבמכר איסורי הנאה הדמים מותרין להמוכר עצמו, וזה הוא דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ח ממאכלות אסורות דין ט"ז [דבעל דיעה זו הוא הרא"ש ולהדיא ס"ל כן בנדרים מ"ז: ד"ה דילמא ובספ"ב דקדושין, ע"ש].
ט אמנם לשון הרמב"ם דחוק לפירוש זה, דא"כ מאי לשון "ונודע", ועוד למה מסיים שקנה אותו דבר ביאוש וה"ל להזכיר דבר הנתוסף להיאוש, ועוד דרוב הפוסקים ס"ל כדיעה ראשונה דאף כשהשינוי רשות בידה הוי קדושין ואמרינן דהקדושין והקנייה באין כאחד כמו גבי גט דאמרינן גיטה וחצירה באין כאחד בסי' קל"ט ע"ש. ולכן נ"ל דהכי פירושו: דהנה כל מקדש אשה באיזה דבר נאמן כשאומר דבר זה שלו הוא, אבל בגזלן וודאי דאינו נאמן לומר שהנגזל נתייאש דהרי הוא פסול לכל עדות, ולזה משמיעינו הרמב"ם ז"ל דאם נתייאשו הבעלים והיינו שנודע שהגזלן קנאה ביאוש, כלומר שנודע לעדים שהנגזל נתייאש, אבל איהו בעצמו אינו נאמן לומר שהנגזל נתייאש.
י ואם זה המקדש לא גזלה בעצמו אלא קנאה מגזלן – וודאי דנאמן לומר שהנגזל כבר נתייאש והוה יאוש ושינוי רשות בידו וקנאה לכל הדיעות. אמנם לפי דעת רוב הפוסקים שנתבאר בחו"מ סי' שנ"ג בעינן שהיאוש יהיה קודם השינוי רשות, ולהרמב"ם אין חילוק בזה כמ"ש שם, מיהו בגזלן עצמו כשקדשה בהגזילה קודם יאוש, אף שאח"כ כשהיה בידה נתייאש – לא הוה קדושין אפילו להרמב"ם דלא מצריך יאוש קודם השינוי רשות, כיון דבעת הקדושין נתן לה דבר שאינו שלו, ואפילו אמר תתקדש לי לאחר היאוש – לא מהני, ולא דמי למקדשה לאחר שלשים יום, שהרי עתה אינו שלו [ב"ש סק"ד]. ועמ"ש בסי' ל"א סעי' ה'.
יא וגם דברי רבינו הרמ"א יש ליישב כדעת רוב פוסקים, וזה שכתב דקדשה בגזל אחר יאוש לבד מקודשת מדרבנן, משכחת לה יאוש בלי שינוי רשות כגון שקנאה מגזלן קודם יאוש דהו"ל שינוי רשות קודם יאוש דלא מהני לרוב הפוסקים, וכן הכריע רבינו הרמ"א בחו"מ סי' שנ"ו וקדשה בזה אחר שנתייאשו, ולכן אע"ג דאצלה הוי יאוש ואח"כ שינוי רשות, מ"מ לדידיה לא נקנה הדבר לעולם לפי מה שבארנו שם סי' שנ"ג סעי' ה' דמי שהגזילה באה לידו קודם יאוש דומה לאבידה שמצאה קודם יאוש ולכן אין הקדושין אלא מדרבנן, אבל פשטיות דבריו לא משמע כן. ולדינא יש לחוש לכל החומרות.
יב וגם מ"ש רבינו הרמ"א דקדשה בגזל וגניבת מצרי מקודשת, הקשו עליו הא קיי"ל בחו"מ סי' שמ"ה דאין חילוק בין גזל וגניבה לישראל לאינו ישראל, ודבריו אינם אלא בהפקעת הלואתו [חמ"ח], וכן אם הוא לא גזלה אלא לקח מגזלן אפילו קודם יאוש – הוי קדושין, דדמי להפקעת הלואתו לפי שבא לידו בהיתר [ב"ש], אבל הגזלן עצמו שקדש – לא הוי קדושין גמורים, ואם קדשה אחר צריכה גט משניהם [חמ"ח].
יג אמנם בעיקר דין זה דקדושי גזל, יש מהגדולים שפקפקו בזה לפמ"ש הרמב"ם בפ"ה מגניבה דבלקח מגנב מפורסם אף לאחר יאוש ושינוי רשות צריך להחזיר הדמים לבעלים דאינו קונה רק גוף החפץ אבל דמים חייב לשלם, א"כ האשה הזאת חייבת להחזיר דמי הגזילה ובמה מקדשה [ב"ש סק"ג], וצ"ל דמיירי בגנב שאינו מפורסם [שם], אבל לפמ"ש רבינו הב"י בחו"מ סי' שנ"ו דאף באינו מפורסם צריך מדינא להחזיר הדמים ורק מפני תקנת השוק א"צ להחזיר, א"כ אינה מקודשת מן התורה למאן דס"ל דקניין דרבנן לא הוי קדושי תורה [שם] כמו שיתבאר בדין קניין מעמד שלשתן, אמנם לא דמי לזה, דאפילו לדיעה זו אינו אלא בדבר שעיקר הקניין מדרבנן, אבל בכאן זכתה האשה בהחפץ מדין תורה, ורק מדין תורה חייבת להחזיר הדמים, ורבנן פטרוה מפני תקנת השוק, וכיון דכבר פטרוה חכמים מלשלם והו"ל כאלו כבר שילמה נשאר החפץ שלה גם מן התורה [אבנ"מ] דהא אין להנגזל שום טענה על האשה בעד החפץ גם מדין תורה. ודע דלפי מה שבארנו בס"ד בחו"מ סי' שנ"ג סעי' ו' בדעת הרמב"ם ל"ק כלל, ע"ש.
יד וכן למאן דס"ל שם דגם בלקח מגנב שאינו מפורסם לאחר יאוש אם לקח ממנו בזול ישלים עד כדי שיוויים להבעלים [סמ"ע סק"ז] יש לדון בזה, דהרי אשה מתקדשת בפרוטה ותחזיר לו המותר, אמנם א"א לומר כן, דאם נאמר שצריכה להחזיר לו המותר מש"פ ממילא יתבטלו הקדושין, דהא היא סמכה דעתה רק על שיווי החפץ, וכיון דהקדושין יתבטלו ממילא דא"צ להחזיר כלום כדי שלא יתבטלו הקדושין, דזהו כקונה שלקח כפי שיוי החפץ, ועוד דכבר בארנו שם סעי' ז' דהעיקר כדעת החולקים על דיעה זו, ע"ש.
טו אבל יש לדקדק לדעת רבינו הב"י שנתבאר דרק מפני תקנת השוק א"צ להחזיר הדמים, מאי שייך תקנת השוק בקדושין [מקנה] הרי לא הוציאה דמים, ואין לומר דגם בזה שייך תקנת השוק דאל"כ לא תרצה שום אשה להתקדש, דתחוש שמא הקדושין גזולים הם בידו או גנובים, דא"כ נימא דגם קודם יאוש תתקדש כמו שתקנו תקנת השוק בלוקח קודם יאוש [שם]. ומ"מ נ"ל דגם בקדושין שייך תקנת השוק, ולא מיבעיא למאן דס"ל בשם סי' שנ"ו דגם במתנה שייך תקנת השוק וודאי דלא גרע ממתנה, אלא אפילו למאן דס"ל דרק במכר תקנו תקנת השוק, גם קדושין הוי כמכירה, שהרי היא כמוכרת עצמה לו בכסף קדושיה, וזה שלא תקנו קודם יאוש כבמכר, משום דלא יהיה תועלת קודם יאוש, דתקנת השוק שקודם יאוש הוא שהבעלים נוטלים החפץ בחזרה ומשלמים להלוקח הדמים שנתן, ובקדושין אף אם נאמר שהבעלים יחזירו לה כל דמי שיוי החפץ אכתי יתבטלו הקדושין, דהא בחפץ נתקדשה ולא במעות, ולכן א"א לתקן בזה תקנת השוק, אבל להיפך אחר יאוש ושינוי רשות דתקנת השוק הוא שהלוקח לא ישלם – בוודאי גם בקדושין שייך תקנה זו.
טז עוד יש בזה שאלה, היכי משכחת לה שיקדשנה בגניבה וגזילה, דממ"נ אם האשה אינה יודעת שהקדושין הם גזולין, יתבטלו הקדושין מפני שיכולה לומר אין רצוני להתקדש בגניבה וגזילה כמו שמצינו בגמ' [נ"ג:] לעניין הקדש שיכולה האשה לומר אין רצוני שיחולל ההקדש על ידי, ואם יודעת שגזולים הם הרי מחוייבת להחזיר הדמים [ב"ש שם] כמ"ש בחו"מ סי' שנ"ו, אמנם בשם אינו מבואר זה רק בקנה קודם יאוש ולא בקונה אחר יאוש, וקודם יאוש מחוייב להחזיר גם החפץ כמ"ש שם, ואחר יאוש אולי גם הדמים א"צ להחזיר, אך אם נאמר דמדינא צריך להחזיר הדמים גם אחר יאוש ושינוי רשות ורק מפני תקנת השוק א"צ להחזיר כדעת רבינו הב"י, ממילא דבידע שגזולים הם לא שייך תקנת השוק [שם], ועמ"ש שם סי' שס"א סעי' י"א.
יז האמנם באמת משכחת לה בין שידעה מהגזילה ובין שלא ידעה, דאף בידעה מהגזילה דעת רוב הפוסקים דהוי קניין גמור אחר יאוש ושינוי רשות, וכן מוכח בש"ס [ב"ק קט"ו.], וגם בדעת הרמב"ם בארנו שם סי' שנ"ג סעי' ו' דס"ל ככל הפוסקים, ורק בלקח מגנב מפורסם ס"ל דתקנו בזה שיחזיר הדמים לבעלים מפני תקנת הבעלים ע"ש, וגם בלא ידעה שגזולים הם – מקודשת, דגם בהקדש קיי"ל דאינה יכולה לומר לא ניחא לי דתיתחל הקדש על ידי כמ"ש הרמב"ם בפ"ח דין ג' [דהלכה כר"י במשנה נ"ב:, וכ"כ המקנה והאבנ"מ].
יח וזהו פשוט שאם הודיע לה שהחפץ גנוב והבעלים נתייאשו ושתחזיר להבעלים דמי החפץ והוא מקדשה בהנאת שימוש הכלי שהרי הכלי תשאר אצלה, וסברה וקיבלה – מקודשת וודאי, שהרי יש בהנאה זו ש"פ. ואם כלי כזה מצוי הרבה באופן שאין בההנאה ש"פ, נ"ל דמ"מ הוי קדושי ספק, דכיון שקבלה עליה אולי שוה אצלה ההנאה ש"פ [ע' ב"ש]. אבל כשלא הודיע לה שמקדשה בהנאת שימוש הכלי, אם מן הדין היתה צריכה להחזיר דמים להבעלים – אינה מקודשת אף אם ההנאה שוה הרבה, דנשי לאו דינא גמירי שתדע שצריכה להחזיר דמים, והיתה בדעתה שמקדשה בהחפץ בכולו, וא"כ כשצריכה להחזיר דמים הוי קדושי טעות [שם].
יט בחו"מ סי' שנ"ו כתב רבינו הרמ"א דבזמה"ז מחזירין כל גניבה אף אחר יאוש ושינוי רשות מדינא דמלכותא ע"ש, ודינא דמלכותא דין גמור הוא מן התורה [אבנ"מ], לפ"ז אם קדשה בגניבה וגזילה במקום שיש דינא דמלכותא להחזיר – לא הוו קדושין, וזה שלא הגיה דין זה בכאן שסמך על מ"ש שם ובכאן מעיקר דינא קא מיירי. ואם דינא דמלכותא הוא להחזיר הדמים בלבד והחפץ נשאר בידה – דינה כמ"ש בסעיף הקודם [הב"ש סק"ג העלה כמה דינים מחודשים, וכתבנו הנלע"ד, וגם האבני מלואים נטה מדבריו, ע"ש ודו"ק].
כ ונראה דאף במקום שמחזירין כל גניבה כמ"ש – זהו דווקא כשהנגנב תובע, אבל כשאינו תובע כגון שהוא בריחוק מקום או שאינו רוצה לדון עם הגנב – הוי יאוש גמור ומקודשת אם בא לידה אחר יאוש [וכ"כ הפ"ת בשם קה"י].
כא כתב הרמב"ם ז"ל [שם]: גזל את האשה או גנב ממנה או חמסה וחזר וקדשה בגזל ובגניבה ובחמס שלה ואמר לה הרי את מקודשת בו, אם קדם ביניהם שידוכים ונטלה ושתקה – הרי זו מקודשת, ואם לא שידך אותה מעולם אע"פ ששתקה כשנתן לה דברים אלו בתורת קדושין – אינה מקודשת, ואם אמרה "הן" – הרי זו מקודשת, עכ"ל. דכשקדם ביניהם שידוכים ונתרצתה להתקדש לו אע"פ שלא השתוו עצמם בהפרטים כמו בנתינת הנדוניא, מ"מ עתה שמקדשה והיא שותקת אמרינן דלשם קדושין קבלה ומחלה לו על גזילתה, והוא כיון שקידם לקדשה אמרינן שנתרצה על הפרטים כמו שאמרה היא [חמ"ח] כמ"ש בסי' כ"ט, אבל בלא שדיך אין שתיקתה ראיה על מחילת הגזל, ולמה תצעק הרי שלה קבלה ומה לה בדיבורו – ואינה מקודשת אא"כ אמרה הן מפורש. ושדיך לא מקרי רק אם בעצם העניין נתרצתה להנשא לו, אבל אם עדיין לא נתרצתה אע"פ ששדכנים דיברו ביניהם – אין זה כלום. ואם כבר עשו קניין ביניהם להתחתן – פשיטא שאין לך שדיך גדול יותר מזה, אע"פ שלפי המדובר אז לא הגיע עדיין זמן הקדושין. ויש מי שמסתפק בזה ורוצה לומר דשדיך לא מקרי אלא כשנתרצית להתקדש לו עכשיו דווקא [באה"ט ופ"ת], אבל מלשון הרמב"ם שהבאנו לא משמע כן, מדכתב דלא שדיך הוא כשלא שידך אותה מעולם. וכן יש מי שרוצה לומר דגם בסתמא חיישינן לשדיך, ולא משמע כן מלשון הרמב"ם והפוסקים.
כב בגזל דידה אין חילוק בין קודם יאוש לאחר יאוש, דדווקא בגזל דאחרים מקודשת לאחר יאוש משום דיש יאוש ושינוי רשות בידה, אבל בגזילתה אע"פ שנתייאשה מ"מ אין כאן שינוי רשות כשהגזל בידה, שהרי שלה הוא, ומ"מ מדרבנן מקודשת לאחר יאוש, דמדרבנן יאוש קונה כמ"ש בסעי' ו' [ב"ח וח"מ סק"ד]. ולפי דברי הטור בחו"מ סי' שנ"ג לא הוי קניין וודאי מדרבנן אלא ספק, וגם כאן הוי ספק קדושין דרבנן [ב"ש סק"ו]. וי"א דאם יאוש קונה מדרבנן הויין קדושין דאורייתא, דכיון דיאוש קונה מדרבנן הוי הפקר ב"ד ומקודשת מן התורה [יש"ש מרובה ס"ז] ורק דספיקא דדינא הוא אי יאוש קונה מדרבנן, ולפי"ז הוי ספק קדושין דאורייתא [שם], דכללא הוא דדבר שהקניין הוא מדרבנן גם מן התורה הוי קדושין כמו שיתבאר בדין מעמד שלשתן, ויש חולקים בזה כמ"ש שם. אמנם י"א דגזל לא דמי לכל דברי קניינים בעניין זה, דכיון דמן התורה צריך להחזיר א"כ מקדש אותה בדבר שאינו שלו [ב"ש שם], אבל באמת נראה דדמי לכל הקניינים, וכיון דהפקר בי"ד הפקר ה"ל כמו קניין תורה אם נאמר דבכל קניינים שמדרבנן מתקדשת מן התורה [אבנ"מ סקל"ג], ועוד יתבאר בזה בס"ד.
כג ומ"מ אפשר לומר דגזילה לא דמי לכל קניינים דרבנן, דבכל הקניינים נשאר הדבר לגמרי שלו, משא"כ בגזילה דאף לאחר שקנה החפץ ביאוש מ"מ מעות בעד החפץ חייב להחזיר גם מדרבנן, ומדאורייתא חייב להחזיר גוף החפץ, ממילא דאין זה דומה לכל הקניינים [ואולי זהו כוונת הב"ש], אבל אם קנה החפץ גם מן התורה, כגון שקנה הגזילה בשינוי מעשה, לא גרע מגזל דעלמא דמקדשין בו לאחר יאוש, ואע"פ שחייב להחזיר דמים – לא גרע מחוב דעלמא [ח"מ סק"ה].
כד ויותר נראה לומר דבגזל דידה בכל מה שגזל הן מעות הן חפץ, אפילו קנאה בשינוי מעשה – אינם קדושין כלל אא"כ שדיך, דהרי יכולה לומר דידי שקלי ולכן שתקתי כשקידשני בזה כי לא חששתי לדבריו, ואין אנו יכולים לומר לה למה שתקת הלא קנה החפץ מדינא ואם לא רצית להתקדש לו היה לך למחות בהקדושין, דיכולה לומר אני איני יודע הדין, דאטו נשי דינא גמירי? [גמ' י"ג.] ואני רק יודע שגזלני וקבלתי חפצי או מעותי בחזרה [ע' ב"ש סק"ז ובמקנה], אך מ"מ אין לפטור אותה בלא גט מטעם סברא זו כמו שיתבאר בס"ד.
כה וזה שנתבאר דבשדיך מקודשת אף כששתקה ובדלא שדיך מקודשת כשאמרה הן – זהו דווקא כשקדשה בעת שנתן לה גזילתה, אבל אם בעת הנתינה לא אמר דבר ואחר שקבלתו אמר לה "התקדשי לי בו", אע"פ שאמרה "הן" וגם שידכה מקודם – מ"מ אינה מקודשת דמסתמא קבלה לשם גזילתה, ואפילו לא אמר לה "הי לך גזילתך" [כ"מ בב"ש סק"ח] ואפילו אומרת שכוונתה היתה לשם קדושין כשקבלה וגם הוא אומר כן – מ"מ לא מהני, דכך שמו חכמים דעתה של אשה דלא ניחא לה לקדושי בגזל דידה, אא"כ אמר לה בשעת נתינה "הרי את מקודשת לי" ושידכה מקודם או אמרה "הן", וכן בדלא שדיך וקדשה בשעת הנתינה לידה ולא אמרה "הן" ואחר קבלתה אמרה "הן" – ג"כ לא מהני, כיון שלא אמרה בשעת הנתינה בוודאי לא נתרצתה אז [ב"ש].
כו כתב רבינו הרמ"א דצריך לשלם לה גזילותיה עכ"ל, כלומר דבמקום שחלו הקדושין כשקדשה בגזל דידה צריך לשלם לה גזילתה, דמה שנתן לה עתה הרי הם בתורת קדושין ולא בתורת השבת הגזילה, ואע"פ שבארנו בסעי' כ"א דבשדיך ושותקת אמרינן שמחלה לו על גזילתה, מ"מ בדלא שדיך ואמרה "הן" מחוייב לשלם לה הגזילה, דדווקא בשדיך מקודם אמרינן שמתוך קורבתם הקודמת מחלה לו, אבל בדלא שדיך נהי דעתה נתרצית להתקדש לו מ"מ גזילתה לא מחלה [נ"ל], ואמנם יש מרבותינו דס"ל גם בשדיך חייב להחזיר לה גזילתה דבאמת מנלן לומר דמחלה, והרי מחילה טענה גרוע היא בדיני ממונות, וכן משמע בירושלמי [פ"ב ה"א] דבגזל דידה הקדושין קיימים והגזל חושבת לחובה עליו וחייב לשלם, וגם הוא היה דעתו כן דאל"כ הקדושין בטילים אם הוא כיוון שלא להחזיר הגזילה והיא כיוונה שיחזיר לה, אלא וודאי גם הוא דעתו להחזיר בעד גזילתה [מקנה].
כז וכמו שהדין בגזל דידה כמו כן בחוב שלה, אם החזיר לה החוב שחייב לה ואמר לה "כנסי סלע זה שאני חייב ליכי והרי את מקודשת לי בו" והאמירה היתה בעוד החפץ בידו ונתן לה ונטלתו ושתקה, אם היה ביניהם שידוכים – הרי זו מקודשת ואמרינן דבוודאי נתרצתה לקבלו לקדושין והחוב תגבה אח"כ, דאל"כ לא היתה שותקת אלא היתה אומרת לו "איני מקבל זה לשם קדושין", אבל אם לא קדמו ביניהם שידוכים – אין שתיקתה ראיה ולא חששה לדבריו אא"כ אמרה הן. ואם לאחר שנתנו בידה אמר לה "הרי את מקודשת לי בו" אע"פ שאמרה הן ושידך תחלה – אינה מקודשת, דאנן סהדי שקבלתה לשם חובה ולא לשם קדושין כיון שהזכיר את החוב בשעת מעשה, ואפילו לא הזכיר את החוב כיון שגם הקדושין לא הזכיר אלא נתן לה סתם – וודאי לשם החוב קבלה. ואם שניהם אומרים שכוונתם היה לקדושין ונתן לה סתם – יש להסתפק אם גם בזה דמי לגזל שאין נאמנים או לא, ונראה דצריכה גט ולא דמי לגזל, דבגזל אמרינן כיון שהוא רשע אינה נאמנת לומר שקבלה לקדושין, משא"כ בחוב.
כח ואף דחוב דמי לגזל מ"מ לאו בכולי מילתא דומים זל"ז, דאלו בגזל אף אם לא הזכיר הגזילה בעת שנתן לה אלא שאמר לה "הרי את מקודשת לי בו" – אינה מקודשת בשתקה אא"כ שדיך, ובדלא שדיך – כשאמרה הן, אבל בחוב אין דין זה אא"כ אמר לה "כנסי סלע זו שאני חייב ליכי ותתקדשי לי בו", דכיון שהזכיר החוב אמרינן דוודאי קבלה לחובה בסתמא כשלא אמרה הן ולא שדיך, אבל כשלא הזכיר את החוב כלל אלא נתן לה סלע ואמר לה "כנסי סלע זה" סתמא וקודם נתינת הסלע אמר לה "התקדשי לי בו" וקבלה בשתיקה ולא שדיך – מ"מ מקודשת אע"פ שהגיע זמן הפרעון מהחוב, ואינה יכולה לומר לפרעון חובי קבלתיו, ודווקא בגזל ברור הדבר שסתם קבלתה הוא להשבת הגזילה שכן דרך העולם להציל מגזלן בכל האפשרי, אבל בחוב רגיל הדבר שנתמשך זמן רב, וכל שהדיבור היה רק לקדושין וודאי דלקדושין קיבלה ולא חששה להחוב שלא גבתהו עתה. [וראיה מדף י"ג. ואלא קשיא הך דקדשה בגזל וכו', ומאי קושיא לוקמא בסתמא, אלא וודאי גזל שאני. וע' לחם משנה].
כט והרמב"ם ז"ל כתב: החזיר לה חוב שהיה לה אצלו וא"ל "הרי את מקודשת בו קודם שתטלנו" ונטלתו ושתקה, אם היה ביניהם שדוכים – ה"ז מקודשת, ואם לא שידך – אינה מקודשת עד שתאמר הן, עכ"ל. ואינו מבואר בדבריו שא"ל מקודם "הילך חובך", אלא מיד כשקרב אליה א"ל "הרי את מקודשת בו", ולפ"ז דמי חוב לגזל. אמנם י"ל דמ"ש החזיר לה חוב, ר"ל שאמר לה "הילך חובך" ואח"כ קדשה, וכן תפסו כמה מהמפרשים שכן כוונתו דכן משמע מלשון הש"ס [שם]. אלא שיש מרבותינו שמסתפקים דאולי כשאמר "הילך חובך" וחזר ואמר "אין רצוני ליתן לך לשם החוב אלא לקדושין" ושתקה ולא שדיך – דמקודשת, כיון שחזר מפורש מדבריו הראשונים, ואע"ג דגם באומר "הילך חובך והתקדשי לי בו" הוי ג"כ כחזרה מפורשת, מ"מ לא דמי, דבלא חזרה מפורשת שתקה ולא חששה להשיבו כיון שלא אמר כהוגן, ואם כוונתו לפטור גם החוב בהקדושין – פשיטא דלא חששה להשיבו ולמה תעשה כן, דבשלמא בשדיך אפשר שגם בכה"ג נתרצתה [כ"ד הרשב"א, דלא כירושלמי שבסעי' כ"ו], אבל בדלא שדיך לא חששה לדבריו כלל, ואם כוונתו שהחוב ישלם לה אח"כ, מ"מ כיון דלא ביאר דבריו לא חששה להשיבו, אבל בחזרה מפורשת אם לא נתרצתה להתקדש לו היה לה להשיבו "לא אקבלו בקדושין אלא בחובי". ורבינו הרמ"א כתב בדין זה די"א דמקודשת וודאי, וצ"ע דלא הוה אלא ספק קדושין [חמ"ח], וי"א דגם בחזרה ממש אינו כלום [ר"ן] דלא חששה כלל על דברי חזרתו [שמפרש וחזר – חזרה ממש, אבל מתוספתא פ"ב מתבאר דא"ל שיתן החוב ובשעת הנתינה אמר שמקדשה בו, וזהו לשון חזר כלומר בשעת הנתינה, ומדוייק לשון הרמב"ם, ודו"ק].
ל י"א דכשלא הגיע זמן פרעון החוב וא"ל "כנסי חוב שלך והרי את מקודשת בו" ושתקה, אע"ג דלא שדיך – מקודשת [ב"ח]. וי"א שאין חילוק בזה, דכיון שנתרצה לפרוע תוך זמנו קבלתו בעד חובה [ט"ז]. ויש מי שמכריע בזה – דוודאי כשאמר "כנסו סלע זו לחובך והתקדשי לי בו" הוי כלאחר זמנו, אבל אם חזר ואמר "לא לשם חובך אני נותן אלא לשם קדושין" ושתקה סברה וקבלה לשם קדושין, דהרי עדיין לא הגיע זמנו והוא אין רצונו לסלק עתה החוב שהרי חזר בו [אבנ"מ], וכן נראה עיקר. וה"ה אם מקודם אמר "אפרע לך חובך" ואח"כ בשעת הנתינה אמר לה "התקדשי לי בו" – נ"ל דהוי כחזרה כמ"ש ע"פ התוספתא.
לא כתב רבינו הרמ"א בסעי' ג': בקש ממנה שתלוה לו מעות על משכון ונתנה לו המעות וכאשר נתן לה המשכון אמר לה "התקדשי לי בו" וקבלתו ושתקה – הוי ספק קדושין, עכ"ל. ואע"ג דגם בפריעת חוב נתבאר בסעי' כ"ח דכשלא הזכיר החוב כלל ה"ז מקודשת, וכ"ש במשכון, אמנם במשכון גם בלא הזכרת שם משכון הוי כהזכרה כיון שבמעמד אחד מדברים שתלוה לו על משכון והלותו ונתן לה המשכון וא"ל "התקדשי לי בו", הוי כמו בחוב כשא"ל "הילך חובך והתקדשי לי בו" ושתקה דאינה מקודשת בדלא שדיך, ויש ספק במשכון אם גם בו דינו כחוב ואינה מקודשת או דילמא לא דמי לחוב, דבחוב כיון שחייב לה יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי, אבל במשכון אע"פ שא"ל שתלוהו על משכון מ"מ אין לה עדיין שום דבר על המשכון ואינו קנוי לה כלל, וברגע שנתן לה נתן לה רק לקדושין, וכ"ש אם המשכון שוה יתר על החוב. ואפילו אם נאמר שבמשכון א"צ משיכה ומעות קונות, מ"מ אין זה רק שיעבוד בעלמא ואין גוף המשכון שלה, שהרי ביכולתו לפרוע לה חובו ולקבל המשכון בחזרה, ולכן הוי ספק קדושין בשתיקתה דאולי נתרצתה להתקדש לו בזה המשכון. ואין חילוק בין א"ל הלויני על "משכון זה" או "משכון סתם", דגם ב"משכון זה" אינו רק שיעבוד וגם ב"משכון סתם" כיון שבמעמד אחד היה הוה כא"ל קחי למשכון ולקדושין [כנלע"ד וא"ש קושית החמ"ח וגם קושית המקנה וקושית האבני מלואים, ע"ש ודו"ק].
לב אמר לה "כנסי סלע זה לפקדון" וקודם שנתן לה אמר לה "הרי את מקודשת לי בו" ונטלתו בשתיקה – הרי זו מקודשת, דאינו דומה לחוב ולמשכון, ואינו מגיע לה כלום שתאמר קבלתי לחובי ולמשכוני, ואם לא רצתה למה שתקה לא היה לה לקבל ממנו, ואינה יכולה לומר לא חששתי לדבריו האחרונים אלא להראשונים ולפקדון קבלתיו, דאינה נאמנת לומר כן דמה לה בזה לקבלו לפקדון הלא הוא רוצה לקדושין. אבל אם אחר שנטלתו בתורת פקדון אמר לה "הרי את מקודשת לי בו, אם אמרה הן ה"ז מקודשת, דאפילו בפקדון שכבר בידה יכולה להתקדש בו כמו שיתבאר, אבל אם שתקה אינה מקודשת, דשתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום הוא דהא דשתקה משום דלא חששה להשיבו שהרי בתורת פקדון קבליתיה ולמה לא השליכתו על פניו? מפני שחששה שכיון שקבלתו לפקדון ונתחייבה בשמירתו אם תשליכנו והוא לא יקבלנו ויתאבד תתחייב לשלם [גמ' י"ב:] ואע"ג דבאמת לא תתחייב כשתשליכנו ותאמר לו הרי שלך לפניך, מ"מ נשים אינן בקיאות בדין ולפי הסברא נראה להן שתתחייב לשלם, לפיכך לא השליכתו בפניו [ר"ן שם].
לג זה שבארנו בפקדון דשתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום הוא – זהו דעת הרמב"ם והטוש"ע ורוב הפוסקים, אבל דעת הרי"ף ז"ל דהוי ספיקא דדינא וצריכה ממנו גט, ואם רוצה לקיימה צריכה קדושין אחרים. וטעם הספק הוא מפני שלא השליכתו בפניו ולא תלינן במה שסברה שתתחייב לשלם. [ע' ר"ן דהרי"ף קאי גם על פקדון, ולפי גירסת הגמ' לא פליג רב הונא בריה דר"י רק אציפתא, וצ"ע].
לד בזה שנתבאר דכשא"ל בפקדון "הרי את מקודשת לי" ונטלתו בשתיקה ה"ז מקודשת, כתב רבינו הרמ"א די"א דווקא שנטלתו בידה אבל אם זרק לה הקדושין אפילו לתוך חיקה – שתיקה כה"ג לאו כלום היא הואיל ולא נתרצית תחלה לקדושי ליה, עכ"ל. דדווקא כשנטלה בידה הוי שתיקתה ראיה על רצונה דאל"כ מי הכריחה ליקח ביד, אבל בזרק לה לתוך חיקה נהי דלעניין קדושין ברצון הוי כקבלה ביד אבל מ"מ דתיהוי שתיקתה ראיה על רצונה – אין ראיה, ולמה לא תשתוק ומה איכפת לה במה שהוא עושה. ולפ"ז לאו דווקא בפקדון הדין כן, אלא בכל ענייני קדושין כשקרב אל אשה וזרק לה דבר לתוך חיקה בפני עדים וא"ל "הרי את מקודשת לי" והיא שתקה, אף שלא נטלתו וזרקתו בפניו – אינם קדושין כלל, דאין לנו שום ראיה שנתרצית כיון שלא קיבלה בידה. וי"א דדווקא כשנערה מיד מתוך חיקה, אבל בלא נערה מיד הוי כשתיקה בשעת מתן מעות וצריכה גט [ב"ח], אבל בטור לא משמע כן [ב"ש סקי"ב] וכן נראה דעת גדולי אחרונים, וכן משמע בסי' ל', ע"ש.
לה מעשה באחד שקידש אשה במחצלת של הדס, ואמרו לו הרי אינו שוה פרוטה, ואמר תתקדשי לי בד' דינרים הכרוכים בתוכו, והיא כשנטלה המחצלת לא ידעה מהדינרים, וכשאמר "תתקדש לי בהדינרים" לא השליכה המחצלת מידה וגם לא אמרה דבר ושתקה, ואמרו חז"ל [שם] דגם זה הוי שתיקותא דלאחר מתן מעות ואין זה קדושין כלל, דכיון שבעת קבלתה לא חלו הקדושין אינם חלים אח"כ ע"פ שתיקתה אא"כ אמרה הן, ולמה לא השליכתם לארץ אם אין רצונה להתקדש? מפני שיריאה שמא יתאבדו המעות ותצטרך לשלם, ואע"פ שבאמת אין הדין כן מ"מ אשה אינה בקיאה בדין והיא סבורה כן ולכן לא השליכתם [שם] אבל לא מפני שנתרצית. ומ"מ יש בגמ' מי שחשש להקדושין מטעם זה שלא השליכתם לארץ, דבוודאי אף אשה לא תטעה בזה שתדמה שתתחייב לשלם, ולכן שתיקתה אפשר ראיה על רצונה והוי כמו שאמרה הן, והרי"ף פסק כן שצריכה גט ואם רוצה לקיימה צריכה קדושין אחרים כמ"ש בסעי' ל"ג. אבל הרמב"ם פסק דמפני זה אינה צריכה גט מפני שבגמ' נראה עיקר לדינא כן, אמנם מצריכה גט מטעם אחר – מטעם שמא שוה המחצלת במקום אחר פרוטה כמ"ש בסי' ל"א, ונפק"מ דאם הוא דבר שאינו מתקיים כגון דבר מאכל המתקלקל – אינה מקודשת. ולדעת הרמב"ם נוטים הרבה מהפוסקים, ואדרבה על מה שחשש לקדושין שמא ש"פ במקום אחר נחלקו, דהרי הוא לא היה דעתו כלל לקדשה בהמחצלת אלא בהדינרים [רשב"א ור"ן]. והטור והשו"ע פסקו כהרי"ף ובפקדון לא פסקו כהרי"ף מטעם שבארנו בסעי' ל"ב, ולכן אם ידעה שלא תתחייב באחריותם – גם בפקדון הוי ספק קדושין [ע' ב"ש סקי"ד].
לו י"א דבעובדא שנתבאר כשאמרו לו שאינו ש"פ ואמר תתקדשי לי בדינרים שבתוכו, ה"ה אם לא אמר בלשון "תתקדשי לי בדינרים שבתוכו" אלא אמר סתם "הרי דינרים בתוכו" – ג"כ מקודשת מספק, וכן סתם רבינו הרמ"א בסעי' ד'. ויש חולקין בזה, דבשלמא כשאמר בלשון "התקדש לי בהדינרים שבתוכו" מקדשה עתה ויש ספק בשתיקתה כמ"ש, אבל כשלא אמר עתה לשון קדושין איזה ספק יש, והרי הלשון הראשון מהקדושין בטל כיון שלא ידעה שיש דינרים בתוכו ובמה תתקדש עתה, ועוד שי"א דכשאומר "תתקדש בהדינרים" חזר בו ממה שרצה לקדשה בהמחצלת [רא"ש] ופשיטא דכשלא אמר לשון קדושין מחדש אינו כלום [ב"ש שם], ואפילו אם נאמר דדעתו גם מקודם היתה לקדשה בהדינרים [ר"ן] מ"מ מקודם הלא היה דיבורו בטעות כיון שהיא והעדים לא ידעו מהדינרים, ובמה תתקדש עתה אם לא אמר לשון קדושין [ט"ז]. ונראה כדעת רבינו הרמ"א דכיון דהכל היה באותו מעמד פשיטא דלא גרע מדיבר עמה על עסקי קדושין, ולכן אפילו אם נימא דחזר מדבריו כיון שאמר עתה "הרי דינרים בתוכו" הוה כמדבר עמה על עסקי קדושין ונתן לה סתם דהוי קדושין, ולפיכך כיון שיש בשתיקתה ספק הודאה – וודאי דהוי ספק קדושין ולכן צריכה גט [ע' באה"ט בשם כנה"ג סקי"ט] [ומרי"ו ותוס' רי"ד משמע כהט"ז, ע' אבנ"מ סקי"ב].
לז אשה שחטפה מעות מאיש אחר והוא בקש ממנה שתחזירם לו ולא רצתה, וא"ל "הרי את מקודשת לי בהם" ושתקה והחזיקה המעות – לא הוי קדושין, דהוי שתיקה דלאחר מתן מעות ולאו כלום היא, דכשם שכשבא לידה בתורת פקדון לא מהני השתיקה שאח"כ, כמו כן כשבא לידה בתורת גזל, ואדרבא בגזל גריע טפי, דבפקדון רק שתיקה לא מהני אבל כשאמרה הן מקודשת, ובגזל דידיה אפשר דגם כשאמרה הן לא מהני אא"כ תשיב לידו הגזילה ויקדשה בו, והטעם דהא קיי"ל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, וא"כ זה האיש כמו שאינו יכול להקדיש כמו כן אינו יכול לקדש בהם את האשה, ולפ"ז גם בפקדון אם תבע ממנה ואין רצונה להחזירו לו נעשה כגזל ואינו יכול לקדש בו. אמנם אפשר לומר דמקודשת כששניהם נתרצו בקדושין, דנעשה כמו שהשיבה לו ונעשה כפקדון, ואף גם בהקדש אם שניהם נתרצו להקדישו הוי קדוש [ב"ש], דכיון דשניהם נתרצו הוי כפקדון וקדוש [ע' אבנ"מ סקי"ג].
לח כללא דמילתא מדינא דשתיקה שלאחר מתן מעות, דכל שבא החפץ לידה שלא בתורת קדושין אלא לפקדון או שגזלה ממנו, או אפילו בא לידה לשם קדושין אלא שלא חלו הקדושין כגון שלא היה ש"פ בחיצונות שבו כבסעי' ל"ה, או שהחפץ החיצון לא היה שלו ואחר שהיה בידה קדשה והיא שתקה – זהו שתיקה שלאחר מתן מעות, דכיון דלא אמרה הן אין גילוי דעת ממנה שרצונה להתקדש לו, ומה שלא זרקה בפניו מפני יראתה שלא תצטרך לשלם כמ"ש, ולכן בכל אחד הדין כמ"ש בסעיפים הקודמים. אמנם אם יש גילוי דעת שנתרצתה לקדושין, כגון שהחפץ לא היה בידה אלא בתוך חיקה או בשולי בגדיה וכיוצא בזה וכשקידשה בו לקחה החפץ לידה – וודאי דהיא מקודשת [באה"ט סקט"ז בשם רשד"ם]. וכן אם נתן חפץ לידה בסתם וקבלתו, ואחר שהחפץ בידה קידשה בו ושתקה – מקודשת וודאי, דאין זה שתיקה שלאחר מתן מעות שהרי לא בא לידה לשם עניין אחר מפורש אלא בסתמא, וכשאמר לה אח"כ שהוא לקדושין ושתקה סברה וקבלה.
לט ובשתיקה דלאחד מתן מעות י"א דגם שדיך לא מהני [ר"ן], וראיה לזה דבעובדא דמחצלת כיון שקדשה בהמחצלת פשיטא דלא גרע משדיך, ומ"מ כשאמר תתקדש בהדינרים שבתוכה אמרו חז"ל דהוי שתיקה דלאחר מתן מעות, והטעם – דשדיך לא מהני אלא כשהקבלה היתה תחלה לשם קדושין, אלא שאינו מועיל מפני שהמעות שלה מחובה או מגזילתה, בזה אמרינן דכיון דשדיך מחלתו לו, אבל כשתחלת הנתינה היתה לשם פקדון ולא ירדה עתה לתורת קדושין אין ראיה משתיקתה שנתרצית אף אם שדיך [ב"ש], דכמו שמתחלה לא קבלה לקדושין, כמו כן שתיקתה לא היתה לשם קדושין. ובמעשה דמחצלת אע"ג דירדה תחלה לקדושין מ"מ כיון שבהמחצלת עצמה אין כאן דבר הראוי לקדושין הוי כמו שלא ירדו לקדושין כלל, ולא דמי לחובה וגזילתה שיש בהם שיעור קדושין אלא שדבר אחר מעכב בזה [נ"ל]. וי"א עוד דבשתיקה שלאחר מתן מעות בדלא שדיך אפילו מאן דמחמיר בשתיקה שלאחר מתן מעות כמ"ש, מ"מ בדלא שדיך אין סברא להחמיר כלל [מהרמ"פ], ואם שיש מגמגמים בזה [ע' ט"ז] – מ"מ כן עיקר [אבנ"מ].
מ ממה שנתבאר למדנו דמקדשין בפקדון שביד האשה, ואע"פ שאינו נותן לה עתה כלום מ"מ ה"ז כנתן לה שהרי הפקדון ברשותה וכשמקדשה בו נעשה הפקדון שלה וזהו כסף קדושיה. וה"ה כששאלה ממנו חפץ וקדשה בו – מקודשת. וכ"ז כשאמרה הן [ח"מ סקי"ד] דאל"כ הוי שתיקה שלאחר מתן מעות. ולא עוד אלא כך אמרו חז"ל [מ"ו.] האומר לאשה "התקדשי לי בפקדון שיש לי בידך" והלכה ומצאתו שנגנב או שנאבד, אם נשתייר הימנה ש"פ – מקודשת, ואם לאו – אינה מוקדשת, ולא אמרינן הרי היא לא נתרצתה להתקדש אלא בכל הפקדון, דוודאי אם ידעה סכום הפקדון אמרינן כן, אבל כשלא ידעה סכום הפקדון אמרינן שנתרצתה אף בש"פ ממנו. וי"א שאפילו ידעה סכום הפקדון כיון שלא אמר לה תתקדשי לי בכל הפקדון היתה כוונתם גם על מקצת ממנו, ויש להחמיר למעשה כדיעה זו [חמ"ח]. ורבותינו בעלי השו"ע סתמו כדיעה ראשונה, ובירושלמי משמע להדיא כדעת הי"א [הגר"א סק"כ].
מא ובשאלה ג"כ הדין כמו בפקדון, ואע"ג דלדיעה ראשונה א"א שיחולו קדושין בשאלה כשנחסר שהרי יודעת סכום השאלה, מ"מ בשאלה מתקדשת מטעם אחר, שהרי היא חייבת לשלם ומ"מ צריך שישתייר ממנו ש"פ דאל"כ כיון שנשאר עליה חוב ה"ל מקדש במלוה ואינה מקודשת אבל כשנשתייר ש"פ ה"ל מלוה ופרוטה דמקודשת [ב"ח ופרישה]. ולפ"ז גם בפקדון אם חייבת באחריות גם לדיעה ראשונה מקודשת אף כשידעה סכום הפקדון. ויש חולקים בזה, דנהי דחייבת לשלם מ"מ איהי לא סברה לאיקדושי אלא בכל הפקדון, דטעמא דהמקדש במלוה ופרוטה מקודשת משום דלאו דעתה אמלוה אלא אפרוטה, משא"כ הכא דעתה אכולי פקדון [ט"ז ואבנ"מ]. ובשאלה בע"כ מיירי כשאמר "תתקדש לי במה שיש לי בידך" [אבנ"מ], דבלא"ה באמת אינה מקודשת אם נחסר מהסכום. [ובפקדון משכח הרא"ש והטור גווני כשלא ידעה כמה הוא]. ובפקדון כשנשאר רק פרוטה והיא מתקדשת בו כמ"ש אינו מחוייב להשלים לה המותר שהרי לא אמר לה באיזה סכום הוא מקדשה [טור].
מב הלואה אינו דומה לפקדון, דאם היה לו מלוה אצלה אפילו הגיע זמנו לגבות ואפילו היתה מלוה בשטר וא"ל "הרי את מקודשת לי במלוה שיש לי אצלך" – אינה מקודשת, דבשלמא פקדון הוא ברשות המפקיד כל היכי דאיתיה, אבל מלוה להוצאה ניתנה, ואפילו המלוה עדיין בעין בידה שלא שלחה בהם יד, מ"מ הרי הם שלה ולא שלו אלא שיש לו עליה שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים שתשלם לו אבל המעות אינם שלו ובמה מקדשה. והרמב"ם ז"ל כתב מפני שהמלוה להוצאה ניתנה ואין כאן שום דבר קיים ליהנות בו מעתה שכבר הוציאה אותו דינר ועברה הנאתו עכ"ל, אין כוונתו דאם הדינר בשלמות מקודשת, אלא דהכי פירושו: דכיון דניתנה להוצאה הוי כאלו הוציאה את הדינר אף שעדיין הוא בעין, והדינר שיש לה אינו שלו אלא שלה [ע' ב"ש סקי"ט].
מג אם קבלה ממנו מעות לעיסקא דהוי פלגא מלוה ופלגא פקדון, אם מקדשה בחלק הפקדון – מקודשת. ואף אם מקדשה בהעיסקא סתם, אם רק יש בה שני פרוטות – מקודשת, דזהו כמקדש במלוה ופרוטה דדעתה אפרוטה, אבל אם מקדשה בחלק המלוה – אינה מקודשת [תשו' מיימוני משפטים סי"ב]. ויש מי שאומר דגם בחלק המלוה מקודשת, דטעמא דהמקדש במלוה אינה מקודשת משום דלהוצאה ניתנה ורשאי להוציאה בהוצאה ואינו חייב להעמידה בעיסקא שתהיה מצויה בכל עת שיתבענו [רש"י מז.], אבל עיסקא שאסור המקבל להוציא בעסק אחר רק בהעיסקא שקבל ה"ל כפקדון [אבנ"מ]. ונראה עיקר כדיעה ראשונה, דעכ"ז מחצה המלוה אינה ברשותו אלא ברשותה ואין לו עליה רק שיעבוד, ובמה מקדשה עתה, וזה שאסור להוציא לעניין אחר זהו כעין תנאי בההלואה אבל עכ"פ אינם ברשותו, והרי גם סתם הלואה אסור להלוה להוציא ההלואה בדברים של מה בכך, אלא לעסק כמ"ש בחו"מ סצ"ז אלא שרשאי להוציאו בכל עסק שירצה, ובעיסקא אינו רשאי להוציא רק בהעיסקא שדיברו, ומ"מ אחת הן [נ"ל].
מד אפילו היה לו שטר עליה והחזיר לה השטר והשטר ש"פ – אינה מקודשת דהא קידשה בההלואה לא בהשטר, ואפילו אמר התקדשי לי בשט"ח זה וודאי לא היה דעתו על הנייר אלא על הכתוב בו. אבל יש מחמירין בזה ואפילו לא אמר התקדשי לי בשט"ח, אם הוא ש"פ והחזיר לה השט"ח הוי ספק קדושין, דהרי בגמ' [שם] יש אוקימתא בכה"ג דשמין את הנייר אם יש בו ש"פ מקודשת, ואע"ג דבמסקנא לא קאי הכי זהו מטעם אחר אבל מ"מ לדינא אולי כן הוא דדעתו גם על הנייר, ואע"ג דבשם עכ"פ הזכיר את השטר ואמר "התקדשי לי בשטר זה", אבל כשלא הזכיר כלל את השטר אין ראיה משם, מ"מ אולי גם בסתם כשאמר "התקדשי לי במלוה שיש לי אצלך" והחזיר לה השטר היתה כוונתו גם על השטר, דבשם המלוה כלול גם השטר [ע' ב"ש סקכ"א], ואינו דומה לכל שני דברים דהשטר הוא כחלק מההלואה, שהרי כשמסלק לו חובו מחזיר לו שטרו, וכבר בארנו בחו"מ סי' רמ"א סעי' ג' דבמוחל לו חובו אף כשיש שטר בידו אין השטר מעכב המחילה, ובארנו שם דנראה דכשמוחל החוב חייב להחזיר גם השטר, הרי דהשטר אינו כחפץ אחר. ובירושלמי פ"ק דגיטין יש מי שסובר דמחילת שטר הוי מחילה על החוב, ואף מי שחולק שם בזה זהו מפני שעיקר החוב נקרא על שם החוב ולא על השטר, אבל זהו מודה דבהחוב כלול גם השטר [נ"ל].
מה וזה שכתבנו לדיעה ראשונה דאפילו אמר התקדשי לי בשט"ח לא היה דעתו על הנייר, כן נראה מדברי הרמב"ם [ב"ש סק"כ], אבל הטור דג"כ ס"ל כדיעה ראשונה מ"מ כתב דאם אמר התקדשי לי בשט"ח ונתנו לה – שמין הנייר אם יש בו ש"פ מקודשת, ואם לאו הרי היא ספק מקודשת, וכ"כ רבינו הב"י בסעי' ח', ולמה היא ספק מקודשת באין בו ש"פ? משום דשמא הוא ש"פ במקום אחר [ב"י]. ואע"ג שיש להקשות על כל מה שנתבאר והיאך מקדשה בהשטר הלא השטר שלה הוא דהרי הלוה נותן שכר הסופר כמ"ש בחו"מ סי' ל"ט? ויש מי שתירץ דהשטר הוא כמשכון על ההלואה [ב"ש סקכ"ב], וכשם שהמקדש במשכון שלה מקודשת כמו שנתבאר, כמו כן בשטר, ולפ"ז לדיעה שיתבאר דגם בלא החזיר לה המשכון מקודשת במלוה שיש עליה משכון, גם בכאן מקודשת אף בלא החזיר לה את השטר. וא"א לומר כן, דהרי זהו לכ"ע דהמקדש במלוה שיש עליו שט"ח אינה מקודשת ולא דמי למשכון, ועוד דמאי דומיא דשט"ח למשכון, דבמשכון יש להמלוה קניין בגוף המשכון כמו שיתבאר, משא"כ בשט"ח. אמנם לפמ"ש הרמב"ם [שם] בטעמא דמשכון דמקודשת כשהחזיר לה המשכון מפני שהיא נהנית בהמשכון מעתה והרי הגיע הנאה לידה, אפשר לומר גם בשט"ח כן, אבל לשארי הפוסקים דס"ל דמקודשת גם בלא החזרת המשכון א"א לדמות שט"ח למשכון, וגם להרמב"ם קשה לומר כן, דהרי במשכון נצטרך עכ"פ שהנאת השימוש בהמשכון יהיה ש"פ דאל"כ במה מקדשה דהרי עיקר המשכון שלה הוא, ולפ"ז נצטרך לומר שגם הנאת השימוש בהנייר ש"פ, ולא משמע כן דהרי כתבו רק שהנייר ש"פ ממילא דהנאת שימושו אינו ש"פ, לפיכך נראה דבאמת הפוסקים מיירי כשהמלוה כתב השט"ח ולא היא, ומדינא בכה"ג אף כשתשלם לו א"צ להחזיר לה השט"ח רק לקורעו כמ"ש בחו"מ סי' נ"ז, ולכן כשמקדשה בו שפיר הוי קדושין [וכ"כ בבני אהובה פ"ה הי"ג]. ויש מי שאומר דבכל שט"ח צריך הלוה להקנות את השט"ח להמלוה ונמצא דהוי שלו [אבנ"מ], ולא משמע כן מהפוסקים.
מו וכשם שאין מקדשין במלוה, כמו כן אין מקדשין בשכירות, כגון שהיה שכיר אצלה ומגיע לו שכר פעולה שעשה לה, ואפילו הגיע זמן השכירות לגבות וא"ל "הרי את מקודשת לי בדמי שכירות אלו" – אינה מקודשת, והטעם דקיי"ל ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף – דעל כל פרוטה שעשה מתחייבת לשלם והתשלומין מלוה אצלה, ובמלוה אינה מקודשת. ואף אם נאמר דאינה לשכירות אלא לבסוף, מ"מ בכאן שכבר גמר המלאכה הרי המעות מלוה עליה [ע' רש"י מ"ח: ד"ה בשכר שעשיתי, וע' בהגר"א סקכ"ה, וצ"ע]. ואפילו אמר לה "התקדשי לי בשכר המלאכה שאעשה עמך" שעדיין אינו מגיע לו ממנה – מ"מ אינה מקודשת מטעם דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף, ועל כל פרוטה שעשה נעשה כמלוה אצלה, ואע"ג דקיי"ל אין שכירות משתלמת אלא לבסוף וכמ"ש בחו"מ סי' של"ט, מ"מ החיוב חל על כל פרוטה שעושה אלא שהתורה לא חייבתו לשלם עד כלות הזמן [תוס' ב"מ ס"ה.].
מז ואפילו אם הוא אומן קבלן ולא שכיר יום – לא אמרינן אומן קונה בשבח כלי והוה כאלו הכלי שלו וכשמקדשה הרי מקדשה בשלו, דאנן קיי"ל אין אומן קונה בשבח כלי והכלי שלה הוא, ולו מגיע ממנה מעות האומנות והוי מלוה. וי"א שמקודשת, דקיי"ל אומן קונה בשבח כלי, וכבר נתבאר בחו"מ סי' ש"ו סעי' ד' דאף דעיקר לדינא דאין אומן קונה בשבח כלי וכמו שפסקו שם רבותינו בעלי השו"ע, מ"מ באיסור אשת איש יש להחמיר, ולכן כתבו כאן בסעי' ט"ו שני הדיעות, ועוד דמירושלמי [ב"ק פ"ט] נראה דקיי"ל אומן קונה בשבח כלי והיא פלוגתא דרבוותא. וי"א דהוי ספיקא דדינא [ש"ך שם סק"ג]. ויש מי שאומר דאפילו בשכיר יום יש לומר דקונה בשבח כלי, וכבר בארנו שם דלא נראה כן. ודע דכ"ז היא כשהאומן עושה רק המלאכה, והעצים או האבנים או הסחורה הוא משלה, אבל אם הכל שלו והושוה עמה לעשות לה בגד או כלי משלו במקח כך וכך – פשיטא ששלו הוא ואם קדשה בו הוי קדושין גמורים.
מח אמרו חז"ל [ו:] אע"ג דבמלוה אינה מקודשת, מ"מ כשקדשה בהנאת מלוה מקודשת. ומה הוא הנאת מלוה, כשהרויח לה את הזמן מההלואה, ופירשו רבותינו דהכי פירושו: כגון שהיתה חייבת לו הלואה לשלם לזמן פלוני והרווח לה עתה הזמן על להבא, והנאה זו ש"פ שהרי היא היתה נותנת פרוטה לאדם שיפעל אצלו להרויח לה עוד זמן, או לו עצמו היתה נותנת פרוטה בעד הרחבת הזמן, ובפרוטה זו מקדש אותה ואומר לה "התקדשי לי בהנאה זו" דהרי זו ההנאה ש"פ. אמנם יש בזה איסור דהערמת ריבית שהרי הוא כאלו לוקח פרוטה בעד ההרחבה שהרי בזה הוא מקדש אותה, וריבית גמור לא הוה דעכ"פ אינו לוקח ממנה דבר. ויש מרבותינו דס"ל דזהו ריבית גמור שהרי הוא כלוקח ממנה פרוטה, וכאן מיירי שהיא חייבת לאדם אחר והגיע זמנו לפרוע ובא הוא ונתן להמלוה פרוטה להרויח לה זמן ובזה מקדשה, ולפיכך אינו ריבית גמור דהתורה לא אסרה אלא ריבית הבא מִלֹוֶה למלוה [תוס'], וכ"ש אם מחל לה כל המלוה וא"ל "התקדשי לי בהנאת מחילה זו" [רש"י].
מט ואין לתמוה, היכי עדיפא הנאת המלוה מהמלוה עצמה, והרי אפילו אם מלוה לה עתה מעות ומקדשה בהם אינה מקודשת ובהנאת ההרוחה או המחילה תהיה מקודשת? דוודאי כן הוא דכשמקדש לה בעיקר המעות לאו מידי יהיב לה שכבר הם ברשותה והם שלה, אבל כי מקדש לה בהנאת מחילת מלוה או בהרחבת הזמן, השתא הוא דקא יהיב לה הך פרוטה דשויא הך הנאה [שם], דהנאת מלוה איתא בעיניה ולהכי מתקדשת בה, ומלוה גופה ליתא דתתקדיש בה דקיי"ל מלוה להוצאה ניתנה [רי"ף].
נ אבל הרמב"ם ז"ל בפ"ה לא נראה לו פירוש זה, והוא מפרש המקדש בהנאת מלוה ה"ז מקודשת, כיצד? כגון שהלוה אותה עתה מאתים זוז וא"ל "הרי את מקודשת לי בהנאת זמן שארויח לך במלוה זו שתהיה בידך כך וכך יום ואיני תובעה ממך עד זמן פלוני" – ה"ז מקודשת, שהרי יש לה הנאה מעתה להשתמש במלוה זו עד סוף זמן שקבע, ואסור לעשות כן מפני שהיא כריבית עכ"ל, וס"ל דכל זמן שאינו נותן לה עתה דבר א"א שתתקדש בו, ולא דמי לפקדון שמתקדשת בלא נתינת דבר, שהפקדון הוא ברשותו בכל מקום שהוא, וכשמקדשה נעשית שלה וזהו נתינתה, משא"כ בהלואה איזו תועלת יש בהרחבת הזמן או בהנאת מחילה, סוף סוף אינו נותן לה כלום.
נא האמנם גם לפירושו י"ל כן, דהרי במה שמלוה אותה עתה אינה מקודשת דלהוצאה ניתנה ואינם שלו, ואינו מקדשה אלא בהרווחת הזמן וסוף סוף אינו נותן לה כלום בעד הקדושין, וכיון שכן אפילו קדמה המלוה להקדושין מה בכך ואחת הן [ר"ן]. ונראה דדעתו כן הוא דכמו שאם מקדשה בחפץ שתהנה בשימושו כך וכך זמן והשימוש הוא ש"פ מקודשת, כמו כן בהמעות שמוכנים עתה להלותה ומרשה אותה שתשתמש בהמעות כך וכך זמן יתר מסתם הלואה, אין הנאה זו בגדר הלואה אלא בגדר תשמיש חפץ, וזהו דווקא כשהמעות מוכנים עתה לפנינו, אבל אם כבר הלוה לה, סוף סוף ההנאה אמלוה ולא עדיפא ממלוה עצמה [נ"ל].
נב ויש מהראשונים שפירשו כגון שהגיע זמן המלוה ליפרע ומעותיו בידה מזומן ליפרע, והיא היתה נותנת מיד ברצון דינר למי שמאריך לה הזמן חודש אחד, והאריך לה בשכר הקדושין – מתקדשת [ראב"ד שם]. ונ'ל דבכה"ג גם הרמב"ם אפשר שיודה דהוי קדושין, דכיון שהמעות בידה וזמן ההלואה כבר עבר, בטלה לה שם הלואה מהמעות והוי כהנאת תשמיש בהחפץ שהם המעות, וצ"ע. ודע דלדינא צריכים לחוש לכל הדיעות, דהדיעה הראשונה היא דעת רוב רבותינו, ולחומרא צריכים לחוש לדברי הרמב"ם דאם קבלה קדושין מאחר צריכה גט משניהם, וכן מתבאר מדברי רבותינו בעלי השו"ע בסעי' י', ע"ש. אמנם כשחייבת לאחרים ונתן לְהַמַלְוֶה פרוטה להרחיב לה הזמן – נראה דהוי קדושין גמורים, וכן משמע מסידור דברי רבינו הרמ"א. [ולעניין ריבית – ע' ב"ש סקכ"ט, ול"נ דיש איסור, וסמך על דברי המחבר הקודמים].
נג יש מי שאומר דבהנאת מחילת מלוה גם הרמב"ם מודה, דדווקא בהרווחת זמן פליג דלא עדיפא ממלוה עצמה, אבל במחילת כל המלוה – וודאי הנאה גדולה היא [ב"ש סקכ"ח], ובוודאי דאפשר לומר כן, אבל יש שמסתפק גם בזה, דאפשר אפילו אמר לה "בההיא הנאה דמחילה מקדשנא לך" מ"מ איהי דעתא אזוזי דהמלוה עצמה, והדר הו"ל כמלוה עצמה [ר"ן] כיון דלהוצאה ניתנה וכבר אינם בעין, ולכן גם בזה יש לחוש לחומרא [וכמ"ש הלבוש].
נד וכמו שאינו יכול לקדשה במלוה שלה, כמו כן אינו יכול לקדשה במלוה דאחרים, כגון שאמר "הרי את מקודשת לי בהמלוה שמגיע לי מפלוני". אמנם אין בזה הטעם כבהלואתה משום דלהוצאה ניתנה, דבמלוה דידה שכבר קנאה המעות ואינו נותן לה שום דבר חדש – דין הוא דאינה מקודשת, אבל בהלואת אחרים הרי נותן לה דבר חדש שלא היה בידה, דנהי דאין המלוה בעין מ"מ זכות היא לה כאלו היה בעין [תוס' מ"ז:], אבל טעמא אחרינא אית בזה, ולא מיבעיא במלוה בע"פ שאמר לה "תהא מקודשת לי בהלואה המגיע לי מפלוני", דאין כאן קניין כלל ובמה מקדשה, אם לא במעמד שלשתן וכמו שיתבאר, אלא אפילו במלוה בשטר והקנה לה השטר בכתיבה ומסירה כמ"ש בחו"מ סי' ס"ו – מ"מ אינה מקודשת, והטעם דכיון שיכול גם אח"כ למחול להלוה חובו לא סמכה דעתה דשמא ימחול לו [מ"ח.].
נה אמנם הטור כתב דאם יש בהנייר ש"פ – מקודשת וודאי, ואם לאו – מקודשת מספק, עכ"ל. והטעם דשמא ש"פ במקום אחר, וזהו כמ"ש בשטר דידה. אבל י"א דאפילו הנייר ש"פ – אינה מקודשת, דהנייר הוא של הלוה, וכשימחול לו הלא תתחייב להחזיר לו את הנייר [ר"ן], וגם לדיעה זו אם הנייר הוא שלו ולא של הלוה – מקודשת כשיש בו ש"פ. והטור סובר דא"צ להחזיר לו הנייר, ומדבריו משמע דאפילו כשלא א"ל "התקדשי לי בשטר זה" ג"כ דעתו אנייר [ב"ש], ובזה חמיר משט"ח דידה, והטעם פשוט דכיון דהקנה לה השטר הרי כאלו מפורש הזכיר את השט"ח. ורבינו הב"י בסעי' י"ג כתב בסתם דבמלוה בשטר מקודשת מספק, ומשמע דס"ל דהספק הוא אם סמכה דעתה אם לאו [שם, ואפשר דס"ל דילמא לתירוצים הקודמים שם בגמ' גם רבנן ס"ל דסמכה דעתה שלא יפסידה למחול להלוה, ע"ש ודו"ק].
נו ואע"ג דמקדש במלוה אינה מקודשת, מ"מ במלוה שיש עליה משכון – מקודשת, בין במלוה דידה ובין במלוה דאחרים, וכתב הרמב"ם בדין י"ד הטעם במלוה דידה שהרי היא נהנית במשכון מעתה והרי הגיע הנאה לידה עכ"ל, ובמשכון דאחרים כתב הטעם בדין כ"ג לפי שבע"ח יש לו מקצת קניין בגופו של משכון, עכ"ל. ואין חילוק בהם בין משכנו בשעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו, דבכולם יש לו מקצת קנין ולפיכך חייב כשומר שכר כמ"ש בפ"י משכירות. ובמשכון שלה פשיטא שאין חילוק כיון דהטעם שנהנית במשכון מעתה, א"כ מה לי משכנו בשעת הלואה לשלא בשעת הלואה, ומדכתב סתמא במשכון דאחרים כבמשכון דידה מבואר להדיא דאין חילוק בהם [ומזה דייק הטור ע"ש]. וזה שהוצרך לומר במשכון דידה טעם אחר מבמשכון דאחרים, ואין לומר דס"ל במשכון דידה דגם כשלא החזיר לה המשכון מקודשת, דהרי להדיא כתב שם דווקא בהחזיר לה המשכון, ועוד דהטעם שהיא נהנית במשכון מעתה לא שייך אלא בהחזיר לה המשכון. אמנם דזהו וודאי במשכון דאחרים אינה מתקדשת רק כשבא לידו בתורת משכון, אבל אם לא בא לידו בתורת משכון, אע"ג שיכול לעכבו על מעותיו, מ"מ אין זה משכון שיש לו בו קניין כמ"ש הטור, וס"ל להרמב"ם דזהו רק במשכון דאחרים דהטעם משום שיש לו בו קנין, אבל במשכון דידה דהטעם משום שנהנית עתה בהחפץ יכול להיות דמקודשת אף אם לא בא לידו בתורת משכון, ואע"ג דהטור כתב זה אמשכון דידה ע"ש, מ"מ להרמב"ם נוכל לומר כן דהטור בעצמו ס"ל במשכון דידה מקודשת אף בלא החזיר לה המשכון ואף אם לא הזכיר שמקדשה בהמשכון, דהמקדש במלוה שיש עליה משכון ס"ל דמקודשת מטעם דכיון שיש משכון הוה כאלו המלוה בעין ואינו כמלוה סתם שלהוצאה ניתנה [סמ"ג עשין מ"ח], ולכן אם אמר "הרי את מקודשת לי במלוה שאת חייבת לי על המשכון שלך שבידי" – ה"ז מקודשת אע"פ שהמשכון עדיין בידו [רא"ש פ"ק סכ"ו] ואפילו מי שסובר דצריך דווקא להחזיר המשכון ס"ל הטעם משום דזהו כהנאת מחילת מלוה [שם ס"י], וטעמים אלו לא שייך רק בזמן שהיה משכון גמור, אבל לטעם הרמב"ם אפשר דאף שלא במשכון גמור מקודשת [נ"ל].
נז כבר נתבאר דיש מרבותנו שסוברים דבמשכון דידה מתקדשת גם בלא החזיר לה המשכון, ורבינו הרמ"א כתב דכשהיה המשכון ברשותה הוי כהחזיר לה המשכון, ונ"ל דזהו אינו אלא להטעמים שנתבארו, אבל לטעם הרמב"ם שהבאנו מפני שהיא נהנית עתה בו כשמחזירו לה, א"כ כשהיה המשכון בידה לא שייך טעם זה, אמנם במשכון ממש א"ש גם להרמב"ם, דמתקדשת מטעם שקונה המשכון ועתה נעשית שלה, דלא גרע ממשכון דאחרים [נ"ל].
נח ובמשכון דאחרים יש מרבותנו שאמרו דאינה מתקדשת רק במשכנו שלא בשעת הלואתו, דאז קונה המשכון מדין תורה ויכול לקדש בו כיון שיש לו קניין בגוף המשכון, אלא שצריך להודיעה שהוא משכון דאל"כ הרי סבורה שגוף החפץ שלה ויכולה אח"כ לומר אין רצוני להתקדש בדבר שאינו שלו [ב"ש], אבל במשכנו בשעת הלואתו וקידשה בו – אינה מקודשת, דזה שאמרה תורה שהבע"ח קונה משכון אינו אלא שלא בשעת הלואה, אבל יש מרבותנו דס"ל דגם במשכון שבשעת הלואה – מקודשת, דכיון דשלא בשעת הלואתו קונה קניין גמור עד שיפדה משכונו, לכן בשעת הלואה נמי אלים שיעבודיה ליחשב ממון לקדש בו את האשה. אמנם נ"ל דכל מקדש במשכון עושה איסור, דהרי אסור להשתמש בו כמ"ש בחו"מ סי' ע"ב, והוא כריבית, וכשמקדש בו את האשה הרי נהנה בזה והוי כריבית, ואפשר דמותר לקדש בו, דהא מקדשה בהחוב אלא שהמשכון עושה את החוב כאלו הוא בעין, והיא לא תשתמש בהמשכון, ואין זה כלום. ואולי דלכן לא כתב הרמב"ם הטעם במשכון דאחרים כטעם דמשכון דידה שהיא נהנית בהמשכון, מפני שאסור להשתמש במשכון של אחרים [ע' ב"ש סקמ"ט].
נט כתב רבינו הרמ"א דכ"ז במשכון שיש לו מישראל, אבל מכותי – אינה מקודשת, עכ"ל, דישראל מכותי אינו קונה משכון [פסחים ל"א.], והרמב"ם ז"ל לא חילק בזה מפני דס"ל דגם הכותי קונה משכון [מ"מ פ"ד מחמץ], ואנן לא קיי"ל כן כמבואר באו"ח סי' תמ"א. ואפילו הגיע זמן הפרעון ונתן לו רשות למוכרו, מ"מ כל זמן שלא מכרו עדיין הוא ברשות הלוה כדמוכח בחו"מ סי' ע"ג. ואפשר דבכה"ג מקודשת, דמה לי שמכרו לאחרים או נתן לאשה בעד קדושיה, ובוודאי יש להחמיר להצריכה גט, ואם קבלה קדושין מאחר – צריכה גט משניהם. ואם בשעה שהשכין לו א"ל "אם לא אפרע לך לזמן פלוני יהא המשכון שלך מעכשיו" והגיע הזמן ולא פרעו וקידשה בו – הוי קדושין גמורים אפילו לא קיבל עליו אחריות בשעת ההלואה, כדמוכח באו"ח שם, אבל אם קידשה קודם הגעת הזמן – אינה מקודשת אפילו לא פרעו בהגעת הזמן, דהרי בשעת הקדושין לא היה שלו, וצריך ליטלו ממנה ולקדשה בו פעם שנית [נ"ל].
ס יש ששאלו למה גרע משכונו מגזילתו שלא תתקדש בו, אמנם האמת דוודאי אם מכוין לגוזלו – מקודשת, אבל כשאין כוונתו לגוזלו במה תתקדש [ב"ש], וכן אם מכר את המשכון לאחר והאחר קידשה בו – מקודשת, דכיון שהמלוה מכרו ה"ל כגזילתה, ולכן אע"ג שהקונה לא ידע שזהו משכון בידו ואלו ידע לא היה לוקחה – מ"מ מקודשת, כמו במקדש בגזילה או מכר את הגזילה והקונה קידש בו את האשה. ויראה לי דאם יש סכנה בדבר שיענש ע"פ ערכאות במה שקנה משכון או גזילה והקונה לא ידע מזה – אינם קדושין וודאים ואינו יותר מספק קדושין, ואולי אינם קדושין כלל כמ"ש בסעי' י"ט, ע"ש היטב וצ"ע.
סא אע"ג דהמקדש במלוה אינה מקודשת, מ"מ אם היה לו חוב ביד אחר ואמר לה בפני האחר "הרי את מקודשת לי בחוב שיש לי ביד זה" – ה"ז מקודשת דהרי קנתה החוב במעמד שלשתן, דאע"ג דמדין תורה אינו קניין, כבר תקנו חכמים שיקנה כמ"ש בחו"מ סי' קכ"ו. ויש מי שאומר דכיון דאינו אלא קניין מדרבנן גם הקדושין אינן אלא מדרבנן, אבל דעת רבינו הב"י דמדאורייתא הוי קדושין דכל תקנות חז"ל בממון הוי ממונו מדאורייתא, וכדבריו מוכח בירושלמי [מע"ש פ"ד ה"ג]. ואע"ג דסוף סוף הרי מקדשה במלוה, דבאמת כיון שהחוב הוא של אחרים ומקדשה בו מתקדשת בהנאת המלוה [ר"ן]. ולא דמי לחוב שלה, דחוב של אחרים כיון שהוא דבר חדש אצלה מה שלא היה לה עד עתה, דעתה אהנאה ולא על מעות המלוה עצמה. וי"א שאינה מקודשת במעמד שלשתן, כיון דקיי"ל דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו – מחול כמ"ש בחו"מ סי' ס"ו, א"כ יש לחוש שמא ימחול ולא סמכה דעתה, ודיעה ראשונה ס"ל דבאמת במעמד שלשתן אינו יכול למחול דאלמוה רבנן לתקנתא דמעמד שלשתן, אבל שלא במעמד שלשתן אפילו היתה מלוה בשטר והקנה לה בכתיבה ומסירה אינו אלא קדושי ספק מטעם שיכול למחול כמ"ש בסעי' נ"ד.
סב יראה לי דכשמקדשה במלוה דאחרים ע"פ קניין דמעמד שלשתן, צריך שיאמר בשעת מעשה להלוה "מעות שיש לי בידך בהלואה תנה לאשה הזאת", דהרי כך הוא עיקר דינא דמעמד שלשתן. ואין לומר דכשאומר לה "תתקדש לי בחוב שיש לי ביד זה" הוה כמו שאומר אל הלוה, דהא א"צ דעת הלוה דאפילו בע"כ נקנה לו כמ"ש בחו"מ שם, מ"מ הא נתבאר שם דאין להוסיף שום דבר על התקנה, ובהתקנה לא מצינו שיאמר זה להמקבל אלא להלוה או הנפקד, ומה שלא הזכירו זה הפוסקים משום דהוי מילתא דפשיטא. ומ"מ למעשה יש להסתפק דאולי לגבי קדושין כשאומר לה במעמד שלשתן הוי כאומר להלוה, וצ"ע לדינא.
סג וכמו שבארנו בקניין דרבנן שאינו מועיל מן התורה דמתקדשת בו כמו קניין דמעמד שלשתן, כמו כן להיפך יש להסתפק בקניין שמועיל מן התורה ומדרבנן אינו מועיל, כמו קניין כסף שראובן קנה משמעון סחורה ונתן לו מעות ולא משך הסחורה עדיין, דדבר תורה מעות קונות ומדרבנן אינו קונה רק משיכה, ועמד שמעון וקידש אשה בהמעות, אם מתקדשת בו אם לאו. ויש מי שאומר שהיא מקודשת, דלהקל לא באו על ד"ת [סמ"ע סי' קצ"ח סק"ג], אמנם א"כ נאמר ג"כ במעמד שלשתן כשבא אחר וקדשה נחוש ג"כ לקדושי שני, וכבר בארנו בשם רבינו הב"י דהיא מקודשת גמורה להראשון, דבאמת בארנו בחו"מ שם סעי' א' דבענייני קניינים אין זה בגדר עקירת דבר מה"ת, דאין זה מהמצות, וכל הסוחרים יכולים להנהיג ביניהם איזה קניינים שירצו כמ"ש שם בסי' ר"א, ועיקר קניין הוא סמיכת דעת הקונה והמוכר דמטעם זה אסמכתא לא קניא, ומי גריע תקנת רבנן מתקנת הסוחרים, ועוד כיון דכבר תקנו כן ממילא דאין להם שום סמיכת דעת על המעות, ולכן נ"ל דעכ"פ מידי ספק קדושין לא נפיק. אמנם אם המוכר מותר לו להשתמש בהמעות ע"פ המבואר שם בסי' קצ"ה – פשיטא דהוי קדושין גמורים כמ"ש שם סעי' ז'. עוד בארנו שם דכשהמקח נתבטל ע"פ קבלת מי שפרע פשיטא דאינם קדושין.
סד ואם המוכר קבל הדמים מהלוקח וקידש אשה בהחפץ שמכר להלוקח, נראה דהם קדושין גמורים כיון דמדרבנן לא יצא החפץ עדיין מרשותו, ומ"מ י"א שאם בא אחר וקדשה – חוששין גם לקדושי שני כיון דמן התורה קידשה הראשון בגזל [מל"מ פ"ה מה"א ה"ז], ואף שבארנו דבקניינים אזלינן רק בתר תקנת חז"ל, מ"מ כיון דגם מדרבנן חייב ב"מי שפרע" אם ירצה לחזור מהמקח, אינו נקרא שלו לגמרי קודם שקבל ה"מי שפרע" ושפיר חיישינן גם לקדושי שני. ולפ"ז אפשר לומר גם בדין הקודם כשקידשה בהמעות כיון שאם יבא הלוקח לחזור בהמקח לא יחזור בלא "מי שפרע", נחשבים המעות קצת כשלו קודם שקבל הלוקח את ה"מי שפרע" וחוששין לקדושיו.
סה ואם מכר חפץ לחבירו והלוקח כבר משך ואח"כ נמצא מום במקח או אונאה יותר משתות, ובין כך קידש המוכר אשה בהמעות, אם המוכר לא ידע בהמום או בהאונאה – פשוט הדבר שקדושין גמורים הם, ואף שחייב המוכר להחזיר להלוקח את מעותיו, מ"מ לא אלו המעות עצמן חייב להחזיר ויכול להחזיר לו מעות אחרים, אבל אם המוכר ידע מהמום או מהמקח טעות אפשר שיש לדון בזה דין קידשה בגזל, ולדינא יש לילך בזה לחומרא דאין הכרע בזה [ע' מל"מ שם]. ואם הלוקח קידש אשה בהחפץ ואח"כ נמצא בו מום, אם בעת הקדושין ידעו מהמום – הוי קדושין גמורים דהא סבר וקביל, ואם לא ידעו מהמום – ממילא דאין כאן קדושין גמורים דהרי גם היא לא סברה וקיבלה על המום, אמנם אם נתוודע אחר הקדושין שיש בו ביטול מקח שזה אינו נוגע להאשה – נראה דהוי קדושי ספק [נ"ל].
סו אע"ג דהמקדש במלוה אינה מקודשת, אבל אם קידשה במלוה ובפרוטה מזומנת או בשאר חפץ מזומן – מקודשת, דדעתה אפרוטה המזומנת, ואפילו היתה המלוה סכום רב לא אמרינן דדעתה אמלוה [רש"י סנהדרין י"ט:], ואין חילוק בין הקדים המלוה להפרוטה ובין הקדים הפרוטה, שכן כתב הרמב"ם בפ"ה דין ט"ז, ע"ש. ודווקא במלוה ופרוטה הדין כן, אבל אם קידשה בשני דברים מזומנים שבאחד מתקדשת בהן ובהאחת אינה מתקדשת, כמו קידשה בשני פרוטות האחת שלו והשנית של גזל, אין ראיה דליהוי קדושין, דוודאי אינם קדושין דאין לך קדושי טעות יותר מזה, שהרי היא לא נתרצית להתקדש בפחות משתי פרוטות, ובמלוה ופרוטה שאני דבאמת המלוה מחולה לה ואין כאן טעות אלא שאם היה דעתה להתקדש גם במלוה לא היו חלים הקדושין, ואמרינן שהיא לא היתה דעתה רק אפרוטה המזומנת והמלוה אינה אלא כעין תנאי כאומר ע"מ שתמחול לי המלוה [רשב"א בתשו' סי' א'תרל"ג], אבל אם קידשה בשני דברים שבאחד מהם אינה מתקדשת כמו גזל ואיסורי הנאה וכיוצא בהם – אין כאן קדושין, ולא דמי למכירה כשמוכר דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם דחל הקניין על הדבר הבא לעולם כמ"ש בחו"מ סי' ר"ט, או לקני את וחמור שבסי' ר"י, דהתם שני עניינים נפרדים הם, אבל האשה אחת היא ולא נתרצתה להתקדש רק בשני הדברים, וגם אין שייך לומר שחציה תתקדש ותפשוט הקדושין בכולה, שהרי לא נתרצית להתקדש לחצאין [ודברי האבנ"מ צע"ג]. וטעמא דאמרינן דעתה אפרוטה משום דאשה אין דעתה בתפיסת הקדושין אלא במה שמוכן לפניה, ומה שאינו מוכן לפניה הוי כתנאי בעלמא.
סז וכן בזה שנתבאר בסעי' ט"ז דאומן אינה קונה בשבח כלי ואם קדשה בשכר מלאכתו ה"ל כמלוה ואינה מקודשת, אם הוסיף בהמלאכה פרוטה משלו וקדשה בהכלי – מקודשת, דהו"ל כמלוה ופרוטה. וי"א דדווקא כשהוסיף איזה דבר מסויים בהמלאכה כגון שהוסיף אבן או עץ או מסמר שלו שישנו בעין, אבל אם נתן מעות משלו על המלאכה הרי מעות אלו ג"כ במלוה [ב"ש סקמ"א]. אמנם דבר פשוט שאם קנה במעותיו איזה דבר מסויים והוסיף בהמלאכה – אין זה כמלוה, דכיון דקנה במעותיו הרי הוא שלו, אמנם אם נתן מעות משלו רק ליפות המלאכה וכיוצא בזה דבר שאינו מסויים – ה"ל כמלוה [וא"ש קושית האבנ"מ], וכן אם הוסיף צבע משלו – הוי רק ספק קדושין דאין בזה ממש [שם].
סח כשם שיש חילוק במלוה בין מלוה שלה למלוה האחרים, דבמלוה דאחרים אם מסר לה ההלואה לשם קדושין במעמד שלשתן מקודשת, כמו כן בשכירות, שאם עשה מלאכה אצל אחר ונתחייב לו פרוטה בעד המלאכה, אם קדשה בפרוטה זו ובמעמד שלשתן הוי כמקדש במלוה דאחרים במעמד שלשתן, ואפילו לא גמר עדיין המלאכה אך הבעלים קבלו בקניין והתחייבו א"ע לשלם לו – יכול לקדש בזה במעמד שלשתן [ב"ש]. ויש מי שאומר דבשכירות כל זמן שלא החזיר החפץ ששכר ממנו אין ע"ז שם מלוה כלל, וגרע אפילו מהלואה תוך הזמן, אלא דכשמחזיר החפץ נעשה מלוה למפרע ואין בו דין מעמד שלשתן כיון דלא נתברר החוב עדיין וכמ"ש בחו"מ סי' קכ"ו כעין זה [אבנ"מ], אמנם לפי מה שבארנו שם סעי' ב' בכלות הזמן החיוב ברור אף כשלא החזיר החפץ ע"ש כמה פרטים בזה, ולכן כיון שהבעלים קבלו בקניין והתחייבו א"ע לשלם, שפיר שייך בזה מעמד שלשתן כמ"ש. וצ"ע לדינא דקדושין, דאולי יש להחמיר ג"כ כדעת היש מי שחולק.
סט ובאומן קבלן כשעשה לה חפץ, שכתבנו בסעי' מ"ז דאם קידשה בשכר מלאכה העיקר לדינא דאינה מקודשת דקיי"ל אין אומן קונה בשבח כלי, ורק בקדושין יש להחמיר כדברי הסוברים אומן קונה בשבח כלי, י"א דכ"ז הוא כשכבר החזיר לה הכלי אך שמקדשה בהשכר המגיע לו, אבל אם עדיין לא החזיר הכלי ובעת שמחזיר לה מקדשה בשכר הכלי – מקודשת לכו"ע דה"ל כמלוה שיש עליו משכון שנתבאר בסעי' נ"ו, ואע"ג דבעינן שירד לה בתורת משכון כמ"ש שם בשם הטור, מ"מ זה שהשהא החפץ אצלו הוי כירד בתורת משכון דכל אומן שמחזיק לכלי בידו הוה כמשכון על שכרו. וי"א דדווקא כשגילה דעתו שתופסה על שכרו הוי כמשכון [ב"ש סק"מ], דבלא"ה אין זה דומה למשכון, וי"א עוד דאפילו גילוי דעת לא מהני אלא כשתבעה החפץ ואמר לה שלא יתן לה עד שתשלם דזהו להדיא כמשכון [חמ"ח סקכ"ז בשם הר"ן], וי"א עוד דגם בכה"ג לא מהני, דאין דין אומן כמלוה על המשכון, דמשכון לא הוי אלא כשבא לידו בתורת משכון על הלואה דהתורה חשבה זה כקצת קניין בגוף המשכון [שם בשם הרמב"ן]. ודבר פשוט שיש להחמיר בקדושין ככל הדיעות. ויש מהראשונים שאמרו עוד דהדיעה המחמרת באומן קונה בשבח כלי דליהוי קדושין, אין זה אלא אם בעת שהחזיר לה החפץ אמר לה "הרי את מקודשת לי בשכר כלי זה", אבל מה שאמר לה קודם חזרה אין זה כלום [שם בשם תוס' רי"ד], וממילא דמאן דס"ל אין אומן קונה בשבח כלי גם בכה"ג לא מהני, ודלא כדיעה ראשונה שזה הוא כמשכון. אמנם עיקר דין זה צריך ראיה [שם]. וכבר בארנו דרק מפני חומר דקדושין חיישינן לדיעה הסוברת אומן קונה בשבח כלי, ולכן אין להאריך בזה.
ע כתב הרמב"ם ז"ל בספ"ז: המקדש בפחות מש"פ או במלוה וחזר ובעל סתם בפני עדים – צריכה גט, שעל בעילה זו סמך ולא על אותן הקדושין הפסולין, חזקה היא שאין אדם מישראל הכשירים עושה בעילתו בעילת זנות, והרי בידו עתה לעשותה בעילת מצוה, עכ"ל. ואע"ג דבפנויה לא ס"ל להרמב"ם סברא זו כמ"ש בפ"י מגירושין, מ"מ באלו שירד לתורת קדושין אלא דמדינא אין זה קדושין שפיר אמרינן דאינו עושה בעילתו בעילת זנות. ויש שדקדקו מלשון הרמב"ם דהוי קדושין וודאים בהבעילה [הה"מ], אבל רבים חולקים בזה וס"ל דאינן אלא קדושי ספק ואם קבלה קדושין מאחר צריכה גט משניהם, וגם בדעת הרמב"ם אין הכרע שכוונתו לקדושין וודאים [כ"מ], ולבד זה לאו כו"ע דינא גמירי דהמקדש במלוה אינה מקודשת דליהוי דעתיה אבעילה לשם קדושין, וכן משמע מלשון הש"ס [כתובות ע"ד.] ומירושלמי [גיטין פ"ח ה"ט] דזה שאנו אומרים אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות הוא רק להצריכה ממנו גט ע"ש, ובסי' ל"א יתבאר עוד מזה בס"ד, וע"ש מ"ש בסעי' מ"ב כמה פרטים בזה בס"ד.
עא כתב רבינו הב"י בסעי' י"ז: הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או אוכל וכיוצא בהם וקדש בו אשה, ובא בעה"ב, אע"פ שאמר לו למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה? – אינה מקודשת, שלא א"ל דבר זה אלא כדי שלא להתבייש עמו, והואיל וקידש בממון חבירו שלא מדעת חבירו – הרי זה גזל ואינה מקודשת. אם קידשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז – הרי זו מקודשת מספק עכ"ל, והוא לשון הרמב"ם. ונראה שזה שהוצרך ליתן טעם שלא א"ל אלא שלא לביישו אבל בלבו אינו רוצה ליתן לו, א"צ על מה שלא חלו הקדושין למפרע, דלזה לא הוצרך, דאפילו אם נאמר שבלב שלם א"ל מ"מ כיון שלא לקחה מדעת בעה"ב הוי גזלן ואין מקדשין בגזילה, ואפילו שואל שלא מדעת בעה"ב הוי גזלן כ"ש בכה"ג, אלא הטעם הוצרך דאם נאמר שבלב שלם א"ל יחולו הקדושין מכאן ולהבא אם הדבר עדיין בעין ויחזור ויטלנה ממנה ויתן לה בפני עדים [עמ"ש בסעי' ה'], לזה אמר דגם מכאן ולהבא אינו מועיל דלא בלב שלם א"ל, וכן יש נפק"מ בזה הטעם אם אפילו לקח בפני הבעה"ב וקידשה בזה וא"ל למה לא נתת לה דבר יפה מזה, אם אמירתו בלב שלם היה ה"ז מקודשת, אבל כיון שאנו אומרים שלא כיון בלב שלם אינה מקודשת [ע' ח"מ וב"ש, וצ"ל כמ"ש דגם על להבא צריך לקדשה מחדש כמ"ש הב"ש בעצמו בסי' ל"א סק"א, ואף להרשב"א שם צ"ל עכ"פ אח"כ הרי את מקודשת לי ע"ש, ובסי' ל"א סעי' ה' יתבאר בזה בס"ד].
עב כל זה שכתבנו הוא לפי דעת מפרשי השו"ע, ולענ"ד הדברים תמוהים, דאיך נאמר דגם על להבא אינה מקודשת מטעם שלא כיון בלב שלם, מניין לנו להקל כל כך, ושמא אמר בלב שלם וליהוי לכל הפחות ספק קדושין, ובאמת יש מרבותינו שפירשו עניין זה בגמ' [נב:] דזה שקידשה בהאוכל היה לו שייכות בזה שהיה עמו במחצית שכר במאכל זה [רש"י] או שהרשהו מקודם ליקח מן המאכל הזה אך לא א"ל מן היפות [תוס'] והוא נטל מן היפות. ואף גם בזה נ"ל דאין כוונתם דבוודאי אינם קדושין, אלא דחז"ל אמרו שאינם קדושים וודאים, ואף שבגמ' יש גירסא בשילהי שמעתתא דאינה מקודשת, ברי"ף וברא"ש ליכא גירסא זו ע"ש, ואף לגירסתינו י"ל דאינה מקודשת וודאי, ואף שהלשון רחוק ויותר מחוור כגירסת הרי"ף והרא"ש ולשיטתם לא קאי אלהבא אלא על העבר, אבל הרמב"ם והשו"ע שלא פירשו כן נהי דלעבר וודאי אינם קדושין, מיהו על להבא למה לא יהיה ספק קדושין דשמא אמר בלב שלם, ובפרט דבקדושין יש ג"כ קצת מצוה ואיך פסקוה למילתא דוודאי לא אמר בלב שלם, וגם במה שכתבו דבדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו הוי קדושי ספק גם בעבר – הדבר תמוה שיהא ביכולת אדם לקדש אשה בשל אחרים בלתי דעתו [גם הנוב"י סנ"ט תמה בזה].
עג ולכן נ"ל דגם הרמב"ם אלמפרע קאי, וכך הוא העניין דוודאי אין דרך איש זר לבא לבית אחר וליטול לעצמו איזה דבר, ואם ימצא איש כזה לא יאמר לו הבעה"ב כלך אצל יפות, אלא דמיירי בחבירו שיוצא ונכנס תמיד בביתו והם ריעים אהובים ודרכו של זה ליכנס לביתו של זה תדיר וליטול מה שרוצה ואין הבעה"ב מקפיד עליו ויודע זאת גם מקודם, ומ"מ זה האיש שבא שלא ברשות בעה"ב כפעם בפעם ולקח דבר של הבעלים וקידש בו את האשה – אינה מקודשת, דסוף סוף לקח שלא ברשות וכגזלן הוא, ואם אינו מקפיד על מה שאוכל שם או משתמש בכליו אבל ליתן לאחרים – וודאי דמקפיד, ואף אם א"ל אח"כ "כלך אצל יפות" מפני הדרך ארץ אמר כן מפני קורבתו אבל לעולם הוא כגזל, ואף אם יתרצה אח"כ מ"מ למפרע הוה כיאוש שלא מדעת [ע' תוס' ב"מ כ"ב. ד"ה אם וכו' וא"ת וכו'], וכשא"ל "כלך אצל יפות" וחזר וקידשה בזה הוו ספק קדושין, אבל על למפרע וודאי לא הוה קדושין, ולכן הוצרך הרמב"ם לאמר דאמירתו היתה שלא לביישו דזהו נפק"מ גם על להבא דלא ליהוי קדושי וודאי, ולכן בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו כלל ויודע שזה הרגיל יטלם תמיד – ה"ז מקודשת מספק דשמא הוה כמו שצוה לו ליטול.
עד כתב רבינו הרמ"א: אורח שיושב אצל בעה"ב ונוטל חלקו וקידש בו – הוי מקודשת, עכ"ל. ואע"ג דקיי"ל דאין האורחים רשאים ליטול ממה שלפניהם וליתן לבנו או לעבדו של בעה"ב בלי נטילת רשות מהבעה"ב כמ"ש באו"ח סי' ק"ע, וכ"ש שלא יתן לאחרים, ולכן י"א דאינו אלא ספק קדושין [ט"ז]. וי"א דזהו רק כשעדיין לא נתנו לכל אחד חלקו לפניו, אבל כשנתנו לכל אחד חלקו לפניו – הוי כשלו ורשאי לעשות בו מה שירצה [באה"ט], ויש קצת ראיה לזה ממס' דרך ארץ פ"ט, ע"ש. [ע' בהגר"א סק"נ ובמג"א שם סקכ"ב, ודברי הב"ש סקמ"ו צ"ע, ודו"ק].
עה יש מי שאומר דאורחים המסובים אצל בעה"ב אפילו ביררו חלקם והניחו לפניהם ונטל בעה"ב ממה שהניחו לפניהם וקדש את האשה – מקודשת כל עוד שלא נתנו לתוך פיהם [באה"ט בשם מהרי"ט], ואע"ג שכתבנו דכשנתנו לכל אחד חלקו לפניו הוי כשלו, זהו אמת כשעשה בחלקו איזה מעשה, דכשם שיכול ליתנו לתוך פיו כמו כן יכול ליתנו לאחר וזהו קניינו, אבל כל זמן שלא עשה בחלקו איזה מעשה עדיין נחשב החלק כשל בעה"ב [נ"ל]. ונ"ל דזהו באורח שאוכל בחנם, אבל אורח שבאכסניא שמשלם בעד אכילתו, מיד כשנתנו לפניו חלקו זכה בו ואין לבעה"ב רשות בהחלק דהרי השולחן שלפניו נחשב כשלו לזמן עמידתו בהאכסניא וקנה לו השולחן חלקו. ומיהו באורחים רבים, כל זמן שלא הוברר עדיין חלקו של כל אחד – לא נחשב עדיין כשלו. אמנם יש להסתפק אם יש להבעה"ב חלק בזה כל זמן שלא הוברר עדיין חלקו של כל אחד, וצ"ע לדינא.
עו היתה סחורה בינו ובין חבירו וחלקה שלא מדעת חבירו וקידש בחלקו, הואיל דצריכה שומת ב"ד ואין חלוקתו כלום כמ"ש בחו"מ סי' קע"ו – אינה מקודשת, שאין זה נוטל לעצמו מה שירצה ויניח מה שירצה, ואפילו נתן לה כל הסחורה שיש בחלקו והוא יותר מפרוטה – אפ"ה אינה מקודשת, שאין רצונה להתקדש אלא בכל הסחורה, אם לא שפירש ואמר "תתקדש לי בחלק שיש לי בסחורה זאת" [הה"מ] דהרי קידשה בחלק זה והוא אין לו רק מחצה בזה כיון שאין חלוקתו חלוקה. ויראה לי שאם ידעה שחלק הסחורה שלא מדעת שותפו – הוי ספק קדושין, דהרי יודעת שאין בחלוקתו כלום וסברה וקבלה במה שיש לו בזה, ואע"ג דנשי לאו דינא גמירי, מ"מ לקולא בכה"ג לא אמרינן כן. ולא דמי למ"ש בסעי' ל"ב, דהתם שאני שלא קבלה לשם קדושין כלל אלא לפקדון, ע"ש. וכן אם בא השותף אח"כ ונתרצה להחלוקה ועדיין לא נתאכלו הקדושין – הוה ספק קדושין, די"ל איגלאי מילתא למפרע דבשלו קידש [חמ"ח]. ויש מי שאומר דזהו דמי ליאוש שלא מדעת [ב"ש], אבל באמת דין זה תלוי בברירה, אם אמרינן יש ברירה להחמיר בדאורייתא אמרינן הוברר הדבר למפרע שזהו חלקו [מקנה] ואפילו נתאכלו הוה ספק קדושין [עחמ"ת]. וכל זה הוא בסחורה שיש בה טובות ורעות, אבל במין סחורה שכל המין שוה זה כזה וחלק שלא מדעת חבירו וקידשה בחלקו – ה"ז מקודשת, דזהו כחלוקת מעות שיכול השותף לחלקן שלא מדעת חבירו כמ"ש בחו"מ שם, ודווקא שחלקה במדה או במשקל שוה חלק כחלק באופן שא"צ שומת בי"ד.
עז המקדש אשה בטבעת שאולה או בשאר חפץ השאול ולא הודיע לה ששאול הוא – אינה מקודשת, שהרי קבלה החפץ על דעת שהוא שלה והרי אינה שלה דהיא צריכה להחזיר להבעלים, ונמצא שקדשה בגזל [רא"ש פ"ק ס"כ]. ואם הודיע לה ששאול הוא ולבעל החפץ לא הודיע שרצונו לקדש בו אשה – אינה מקודשת אלא א"כ השאילו לזמן ידוע, דאל"כ הרי יכול בעל החפץ ליטול ממנה לאלתר, דאע"ג דקיי"ל סתם הלואה הוא שלשים יום, בשאלת חפץ אינו כן כמ"ש בחו"מ סי' שמ"א ע"ש, ואפילו להסוברים שם דגם סתם שאלה הוא ל' יום, לא אמרינן זה אלא לגבי השואל בעצמו, ופשיטא שאין לו רשות להשאילו לאחר דזהו כגזל גמור [אבנ"מ], אבל בשואל לזמן ידוע נהי דג"כ אין השואל רשאי להשאיל לכתחלה, מ"מ בדיעבד אין זה כגזל [שם, וב"ש סקמ"ח]. ויש מפקפקין בזה, דכיון דאיסורא עביד יכולה לומר לא ניחא לי להתקדש באיסור [מקנה וקרבן נתנאל אות צ"ח] ובעינן דווקא כשנתן לו רשות להשאילו לאחר, וכן משמע מלשון הרא"ש שם, ולדינא הוי ספק קדושין. ולתנאי הזה צריך עוד תנאי, שיודיע לה שהחפץ שאול לו עד זמן פלוני, ושיהיה שוה הנאת הקישוט של אותו זמן ש"פ – ואז היא מקודשת. ואע"ג שהיא צריכה להחזיר הכלי אחר זמן, ודמי למתנה ע"מ להחזיר שיתבאר בר"ס כ"ט דאינה מקודשת, מ"מ היא מקודשת משום דהוא נותן לה מה שהוא שלו, ואותו דבר נותן לה בנתינה גמורה [ב"ש].
עח וי"א דאפילו יש כל תנאים אלו – אינו אלא קדושי ספק, דדמי למתנה ע"מ להחזיר [טור בשם בעל העיטור], דכיון דקידשה סתם בהחפץ אף שידעה שהוא שאול, מ"מ דעתה על גוף החפץ, וכיון שהגוף הדרא להמשאיל דמי למתנה ע"מ להחזיר, ודיעה ראשונה ס"ל כיון שיודעת שהוא שאול דעתה רק על הנאת השימוש, ולכן אם אמר בפירוש "הרי את מקודשת לי בהנאת שימוש החפץ" – מהני לכ"ע, דההנאה נשאר אצלה והגוף לא נתן לה כלל, ואין זה בדמיון כלל למתנה ע"מ להחזיר, ובכה"ג א"צ להודיע לה ששאול הוא, שהרי אינו מקדשה בגוף הכלי אלא בהנאת השימוש על איזה זמן, ואם קידשה מפורש בגוף הכלי – לכ"ע לא הוי קדושין [ב"ש]. וי"א דגם כשקידשה בפירוש בהנאת שימוש צריך להודיע לה שהוא שאול, דאל"כ כיון שסבורה ששלו הוא והוא מקדשה בהנאת השימוש ה"ז כוונתו לפי דעתה כמקדשה בכלי זו לתשמישה, וכיון דהכלי הדרא דמי למתנה ע"מ להחזיר, אבל כשאומר לה שהוא שאיל הרי יודעת שנותן לה כל מה שיש לו בהכלי ואינו דומה למתנה ע"מ להחזיר [אבנ"מ סקנ"א]. ולא נראה כן, דהא גם במתנה ע"מ להחזיר גופה הרי מדינא מקודשת אלא שגזרו חכמים מפני שדומה לחליפין כמ"ש בר"ס כ"ט, א"כ כשמקדשה בהנאת שימוש אף שסבורה ששלו הוא, מ"מ אין זה דמיון למתנה ע"מ להחזיר שמקדשה בהכלי עצמה, ודמי לחליפין. אלא שיש מי שאומר דכשמקדשה בשימוש הכלי צריך שיאמר לה "בהנאת שימוש הכלי" דהוה פירושו כמו בהנאת מלוה שהיתה צריכה לתת פרוטה לפייסו לישאל לה ומקדשה בפרוטה זו, אבל אם אמר סתם שתתקדש "בהשימוש של כלי זו" אינו מועיל, דזהו כמו שמקדשה בשכר השימוש והוי כמלוה, דשכירות כלי הוה כמלוה [מקנה].
עט ודע, דזה שכתבנו די"א דאפילו בכל התנאים אינן אלא קדושי ספק, יש חולקין ע"ז וס"ל דכשיש כל התנאים לכו"ע הוי קדושי וודאי, והפוסקים שנחלקו לא נחלקו אלא אם שאל בלא זמן מוגבל, ולכן י"א דאינן אלא קדושי ספק שהרי יכול ליטלה בכל עת שירצה, וי"א שמקודשת דס"ל סתם שאלה ל' יום [ב"ח וב"ש]. ולפ"ז כיון דאנן קיי"ל לדינא דסתם שאלה לא הוי ל' יום פשיטא דאינו אלא קדושי ספק. ולפמ"ש בסעי' ע"ז דלאחר פשיטא שאינו יכול להשאיל, רחוק הוא גם מקדושי ספק, אלא שלמעשה אין להקל והוי ספק קדושין.
פ כתב רבינו הב"י בסעי' כ': הנותן לחבירו מתנה ע"מ להחזירו, והלך המקבל וקידש בה אשה – ה"ז מקודשת, עכ"ל. ואע"ג דכשמקדש אשה ע"מ שתחזיר הקדושין אינה מקודשת כמ"ש בסי' כ"ט, זהו מפני גזירת חליפין כמ"ש שם, אבל כשנתן לאדם מתנה ע"מ להחזיר הרי היא כשלו ממש דמקנה לו בקניין גמור, וזה שאמר ע"מ להחזיר הוה כתנאי בעלמא כמ"ש בחו"מ סי' רמ"א סעי' י"א, ולכן גם יכול להקדישו כמ"ש שם, ולפיכך יכול גם לקדש בו אשה. ואי קשיא דהא התנה ע"מ להחזיר וכשאינו מקיים התנאי תתבטל המתנה, וכיון שקידש בו אשה וא"א לו להחזירו הרי לא נתקיים התנאי ונתבטלה המתנה וקידשה בגזל, דהא בהקדש שם קיי"ל דצריך להחזירו כשהוא מוקדש כמ"ש שם, והכא הרי האשה לא תחזיר לו? די"ל דגם כאן ביכולתו או לקנותו אח"כ מהאשה ולהחזיר לו החפץ או להשאירו ביד האשה ולשלם לו ממון כפי שיווי החפץ, דאפילו למאן דס"ל בתנאי דגיטין שצריך שיחזיר החפץ עצמו דווקא [גיטין ע"ב:] והכי קיי"ל כמ"ש בסי' קמ"ג, זהו רק בגט משום דאמרינן לצעורא קא מכוין, אבל באינש דעלמא מה לי החפץ עצמו או דמי החפץ [רא"ש פ"ק ס"כ], ולכן אם לא קיים זה תנאו ולא החזיר גם הדמים להנותן ה"ז קידש בגזל למפרע [חמ"ח]. מיהו לעולם לא תצא מקדושי ספק, דמתי שיחזיר לו הדמים יחולו הקדושין למפרע, ודבר פשוט דכשמקדשה בזה נותן לה את החפץ לעולם, דאם הוא נותן לה ג"כ ע"מ שתחזירנו אינם קדושין כמ"ש [ומ"ש האבנ"מ בסקנ"ג דמתנה עמ"ל הוא רק קנין הגוף לשעה, וכ"כ בקצה"ח שם, אין כדאי לדחות דברי התוס' והרא"ש והריטב"א, וקושיתו משור זה הקדש יישבנו בחו"מ שם סעי' י"ב, וראייתו מתשו' ר"א כ"ץ י"ל ודו"ק].
פא השוכר כלי או חפץ מחבירו וקידש בו אשה דינו כשואל כלי שנתבאר, ואם לא הודיעה ששכורה היא בידו – אינה מקודשת, ואם הודיעה והשימוש לזמן השכירות ש"פ – מקודשת. ויש שמסתפק לומר דבשוכר עדיף משואל, דאלו בשואל כשקידשה בגוף החפץ אינה מקודשת כמ"ש בסעי' ע"ח, ובשוכר מקודשת, דשכירות ליומא ממכר הוא, אמנם אפשר לומר דגם בשוכר אינה מקודשת דלא לכל הדברים אמרו חז"ל ממכר הוא [תוס' ב"מ נ"ו:], וכן משמע מדברי רבינו הרמ"א בסעי' י"ט דמדמי לה לשואל לגמרי. ומ"מ יש מי שאומר דבשכירות מועיל כשנותן לה גוף החפץ והיא יודעת ששכור הוא, דאפילו אם אינו כממכר למה לא יהיה ביכולתו ליתן זכותו לאחר, והרי בשכירות קרקע יכול גם לכתחלה להשכירו לאחר כמ"ש בחו"מ סי' שי"ב, ובשכירות מטלטלין נהי דלכתחלה אינו רשאי להשכירו לאחר, זהו שמא יאבדנו אבל מ"מ אותו זכות שיש לו למה לא יועיל כשמוסרנו לה זכות שיש לו בגוף הדבר, והרי יש לו זכות בגוף החפץ לכל ימי שכירותו כיון ששילם מעות, וצ"ע. [ע' אבנ"מ סקנ"ב].
פב כל מה שבארנו בקידשה בכלי שאולה – זהו כשלא הודיע לבעל החפץ שרצונו לקדש בהכלי אשה, אבל אם הודיע לבעל החפץ – פסקו רבותינו דהוי קדושין בכל עניין ואפילו לא הודיע לה שהוא שאול, והטעם דאמרינן שהמשאיל כיון שהשאילו לקדושין גמר בלבו ליתן לו באותו עניין שיועיל לקדושין, ואם לא יועיל בלשון שאלה תהיה מתנה, ולכל הפחות תהיה מתנה ע"מ להחזיר, ויקנה הכלי מהאשה ויחזירנה לו או ישלם לו דמים בעד הכלי כמ"ש בדין מתנה ע"מ להחזיר. ולכן יש להסתפק כשלא החזיר דמים להמשאיל אי הוה קדושי וודאי משום דאמרינן דכיוון גם למתנה גמורה, או אינו אלא קדושי ספק [ב"ש סקמ"ח]. ומלשון הטור משמע דגם הוא מסתפק בזה, ולכן אינו אלא ספק קדושין, ודוגמא לדבר זה אמרינן ג"כ באתרוג של קהל שיוצא בו י"ח אתרוג כמ"ש באו"ח סי' תרנ"ח.
פג ודווקא ששאל מן הבעל עצמו, אבל לא ישאל כלי מאשה שיש לה בעל בלא דעת בעלה, דכל מה שקנתה אשה קנה בעלה. ומ"מ כתב רבינו הרמ"א דאם שאל כלי מאשה שיש לה בעל וקידשה בו – חוששין לקדושין והוי ספק קדושין. ועכשיו נהגו להקל קצת בזה, כשאין להחתן טבעת שואלין מאשה אחרת העומדת שם בשעת החופה אף בלא רשות בעלה משום דמסתמא אין הבעל מקפיד ליתן במתנה ע"מ להחזיר [חמ"ח]. ואין טעם לקולא זו, דבמקום הפסד ממון לא אמרינן דניחא ליה לאינש לעשות מצוה בממונו כמ"ש באו"ח סו' י"ד וסי' תל"ז [ב"ש], ולי נראה דיש טעם נכון לקולא זו, דוודאי בכלים וחפיצים שאינם שייכים לגופה וודאי דאין לה רשות, ובזה קאמר רבינו הרמ"א רק דיש לחוש להקדושין כלומר שהם קדושי ספק דשמא ניחא ליה לבעל, אבל בטבעת או שאר חפץ השייך לגופה הרי הם שלה ואין להבעל שייכות בהם, והרי אין בע"ח גובה מהם כמ"ש בחו"מ סי' צ"ז, ואף הקדש אינו גובה מזה כמ"ש הרמב"ם בפ"ג מערכין. ואע"ג דלאחר מותו שמין זה בכתובתה כמ"ש בסי' צ"ט, והטעם דלא הקנה לה רק כל זמן שהיא תחתיו ולא כשמת [כתובות נ"ד.], וכ"ש שלא הקנה לה לתתם לאחרים, אמנם בע"כ שלה הם דהרי גם לאחר מותו אין ביכולת ליטלם ממנה כמ"ש שם אלא שמחשבין לה בדמי כתובתה, וה"נ כשתתן לאחרים יחשבו לה כדמי כתובתה כשימות, אבל מ"מ כיון דשלה הם למה לא תוכל לעשות בהם מה שתרצה, וכ"ש אם הטבעת שמשאלת הוא טבעת הקדושין שלה דפשיטא שהוא שלה לגמרי, דקדושין אינן חוזרים לבעל כמ"ש בסי' נ' ע"ש, וא"כ יש למנהג הזה מקום ע"פ הדין [נ"ל].
פד לפי מה שנתבאר צריך כל מסדר קדושין ליזהר לשאול את החתן אם שלו הוא הטבעת או אם שאלו, ואם שאלו צריך לשאול אותו אם הודיע למשאיל שרצונו לקדש בו אשה, גם אם שאלו מן הבעל או מן אשה שיש לה בעל [ב"ש]. ולפמ"ש, בכלים השייכים לגופה לא מהני דעת הבעל בלא דעתה, ולכתחלה יש ליזהר שלא לקדש בכלי שאולה [תשו' הרא"ש], וטוב יותר לקדש במטבע מלקדש בטבעת שאולה, ואם אחר נותן להחתן טבעת במתנה יזהרו שהחתן יגביה את הטבעת ג' טפחים כמ"ש בחו"מ סי' קצ"ח, ואין המקדש נאמן להוציא לעז על הקדושין לאמר שגזל הטבעת או שאלו שלא מדעת בעלים, דאין אדם משים עצמו רשע [ד"ר], ושואל שלא מדעת הוי גזלן. ואם מכר לו חפץ ע"מ שישלם לו חפץ אחר כמוהו – זהו מכירה גמורה רק שצריך שיקננה במשיכה או בהגבהה כל אחד לפי קניינו, ואם מכר לו בדמים אין נתינת הדמים מעכב, ובלבד שיעשו פסיקת המקח דבלא פסיקה לא קנה כמ"ש בחו"מ סי' ר'.
פה המקדש באיסורי הנאה – אינה מקודשת דאינו שוה ממון, ואע"ג דיש מהם שמצותם בשריפה ואפרן מותר בהנאה, וא"כ כשיש בהאפר ש"פ תתקדש בו, וכן יש איסורי הנאה שמותרין ליהנות בהם שלא כדרך הנאתם ואם יש בזה ש"פ תתקדש בזה, אמנם כיון שהיא סבורה להתקדש בעיקר הדבר וכדרך הנאה – ממילא דהקדושין בטילים, דהרי אפילו קידשה במנה ונמצא חסר דינר אינה מקודשת. אבל אם ידעה שזהו מאיסורי הנאה ובכה"ג ש"פ – אפשר דמתקדשת [וכ"מ בתוס' נ"ו:], וי"א דגם שלא כדרך הנאתן אין היתר רק לחולה ולא לבריא, דחז"ל לא אמרו רק שאין לוקין על איסורי הנאה שלא כדרך הנאתן ומ"מ איסור מדרבנן יש [ר"ן שם], וזהו רק לדיעה שיתבאר דגם באיסורי דרבנן אינה מקודשת ולכן אינה מתקדשת מפני ההנאה שלא כדרך הנאתן, ומה דשרי לחולה אין זה ממון דליתפס בהן קדושין, דאל"כ כל איסורי הנאה מותר לחולה שיש בו סכנה, ולמי שסובר דבאיסורי הנאה דרבנן מקודשת צריכה גט, וכן אם יש בהאפר ש"פ צריכה גט [ע' ב"ח וחמ"ח]. ויש מי שאומר דבכל איסורי הנאה כשהיא יודעת שזהו אסור בהנאה – יכול לקדשה, מפני שיכולה למכור לחולה [ב"ש סקנ"ד], והדבר תמוה דהא המכירה גופה הוי איסור אפילו תמכרם לחולה, ושיהנה בו שלא כדרך הנאה מ"מ המכירה הוי דרך הנאה [וכ"כ המקנה, וכ"מ מריטב"א], ואפילו כשהיא עצמה חולה ומותרת היא ליהנות מזה שלא כדרך הנאתן מ"מ יש להסתפק אם חלין הקדושין, דנהי דלגבי דידה הוי ש"פ מ"מ לגבי דידיה אינה ש"פ, ועוד דממון אינו מקרי רק מה ששוה ממון לכל אדם, אם לא שאמר לה "הרי את מקודשת לי באותה הנאה שיש לך שנתתי לך דבר שתתרפא בו" ויש באותה הנאה ש"פ [מל"מ רפ"ה בשם ריטב"א], וכן נראה עיקר לדינא. ודע, דחמץ בפסח אע"ג דקיי"ל באו"ח סי' תמ"ה דאפרן אסור, מ"מ לחומרא דקדושין יש לחוש שמא הוא מנשרפין ואפרו מותר [ב"ש שם].
פו ולכן המקדש בערלה בכלאי הכרם ובאליל, ובשור הנסקל, ובעגלה ערופה, ובפיגול נותר וטמא, ובציפורי מצורע שנלקחים לטהרת מצורע האחת נשחטת והאחת נשלחת, ואף דהנשלחת מותרת בהנאה דלא אמרה תורה שלח להכשיל בה את הבריות מ"מ משחיטת חבירתה ועד השילוח נאסרה גם היא [תוס' נ"ז.], ובשיער נזיר, ובפטר חמור בין לאחר עריפה ובין קודם עריפה כשלא נפדה בשה, ובשר בחלב, וחולין שנשחטו בעזרה, וביין נסך – אינה מקודשת. וכן כהן שקידש בחלקו שבמקדש, בין קדשי קדשים ובין קדשים קלים – אינה מקודשת אע"ג שהכהנים אוכלים אותם, מ"מ הרי אינו שלהם אלא של גבוה, וכי קא זכו משולחן גבוה קא זכו והתורה לא זיכם רק באכילה ולא בדבר אחר. וכן ישראל שקידש בתודה ושלמים – אינה מקודשת מטעם שנתבאר, ואין חילוק בין מחיים לאחר שחיטה. והמקדש בעורות קדשים לאחר זריקת הדמים – נראה דמקודשת. וכן המקדש בשיירי מנחה – אינה מקודשת, וכן המקדש במע"ש קודם חילול בין בשוגג בין במזיד – אינה מקודשת, שקודם חילול הוא ממון גבוה.
פז בכור בזמה"ז לאחר שנפל בו מום – וודאי דהוי ממון כהן, שהרי רשאי למוכרו ולהאכילו אף לכותי, אבל בכור תם בזמה"ז דינו ככל קדשים קלים שבזמן הבית דלא הוי ממונו, שהרי אסור בגיזה ועבודה. אמנם י"א דבכור בזמה"ז אפילו תם הוי ממון בעלים [רא"ש פ"ק דב"ק סט"ו בשם י"א], ולכן לדינא כשקידש כהן בו אשה – הוי ספק קדושין. ואינו דומה לשארי קדשים, שהרי משנולד זכה בו הכהן, וכך שנינו במשנה פ"א דמע"ש ע"ש, וכן פסק רבינו הב"י ביו"ד סי' ש"ו דכן עיקר לדינא [הגר"א], ומ"מ בכאן מפני חומר אשת איש כתב דהיא ספק מקודשת, ופסולי המוקדשים כמו קדשים שנפל בהם מום קודם שנפדו אסורים בהנאה, ומשנפדו מותרים. [בירושלמי נדרים ספ"ה איתא המקדש בס"ת אינה מקודשת – אפילו בס"ת שלו, וצ"ע].
פח יש מרבותינו שסוברים שאין שום חילוק בין איסורי הנאה דאורייתא ובין איסורי הנאה דרבנן דבכולהו אין הקדושין תופסין, דנהי דרק מדרבנן אסורים בהנאה, מ"מ סוף סוף אין זה ממון שהרי אינו שוה כלום [רש"י פסחים ז'. ור"ן ספ"ב דקדושין], וכן משמע בירושלמי [פ"ק ה"א], ולכן המקדש אשה בערב פסח בשעה ששית בחמץ דאז אסור בהנאה מדרבנן, ואפילו חמץ נוקשה דאין איסורו בהנאה אף בפסח עצמו רק מדרבנן והוי תרי דרבנן – מ"מ אינה מקודשת, וכן משמע דעת הרמב"ם רפ"ה [הה"מ]. אמנם יש מרבותינו דס"ל דכל איסור דרבנן שאין לו עיקר מן התורה אם קידש בהם אשה מקודשת, ולכן בחמץ דרבנן ושעות דרבנן כמ"ש – ה"ז מקודשת, דזהו כמו שאין לו עיקר מן התורה, אבל בשעות דאורייתא וחמץ דרבנן או שעות דרבנן וחמץ דאורייתא – זה מקרי יש לו עיקר מן התורה ואינה מקודשת [תוס' פסחים שם ורא"ש קדושין שם]. ויש מרבותינו דס"ל דבחמץ דאורייתא ושעות דרבנן יש לחוש להקדושין, דשמא טעו בהשעה וסברו שהיא שעה ששית ולא היה באמת רק חמישית שעדיין מותר בהנאה גם מדרבנן [רמב"ן], אבל בשעות דאורייתא וחמץ דרבנן אין לחוש להקדושין ואין לחוש שיטעו, דאפילו יטעו – לא יטעו בין איסור דאורייתא להיתר גמור, ועוד דבין קודם חצות לאחר חצות הטעות אינו מצוי כל כך. [מ"ש הב"ש סקנ"ב בחולין בעזרה, הוא לר"ש ולא קיי"ל כן].
פט ורבינו הב"י כתב בסעי' כ"א: המקדש באיסורי הנאה דרבנן לגמרי שאין לו עיקר בדאורייתא – מקודשת, ואם בחמץ דאורייתא ושעות דרבנן או בחמץ דרבנן ושעות דאורייתא – ספק מקודשת, ואם באיסורי דאורייתא לגמרי כגון חמץ דאורייתא בשעות דאורייתא – אינה מקודשת, עכ"ל. ודבריו תמוהים, דבחמץ דרבנן ושעות דאורייתא ליכא מאן דס"ל שיש לחוש להקדושין [חמ"ח וב"ש והגר"א], ועוד דזהו מפורש בגמ' פסחים שם דאין לחוש להקדושין, ושנאמר שחשש לדיעה יחידאה דס"ל דחמץ בער"פ עד הלילה אין איסורו בהנאה רק מדרבנן, דא"כ גם בחמץ דאורייתא נימא כן, ועוד דהיא דיעה דחויה מכל הפוסקים [ב"ש סקנ"ג, ע"ש ודוחק]. ועוד קשה במה שפסק דבדרבנן שאין לו עיקר בדאורייתא מקודשת ולא חשש להדיעות שאינם קדושין, והיה לו לפסוק בזה דהוי קדושי ספק [הגר"א].
צ ונ"ל דצדקו דבריו, דבאמת לא מצינו מפורש לאחד מרבותינו שיאמר דבשעות דרבנן וחמץ דרבנן אין קדושין תופסין, וכיון שהרא"ש פסק מפורש דבזה תופסין הקדושין, ובדעת הרמב"ם ס"ל ג"כ כן כמ"ש בספרו הגדול, לכן פסק כן. וזה שפסק דבחמץ דרבנן ושעות דאורייתא הוי ספק קדושין, זהו מפני ששיטת רש"י ז"ל דהש"ס בפסחים מיירי בשעות דרבנן וחמץ דאורייתא דבזה אין חוששין לקדושין, ומשמע קצת מדבריו דלהיפך יש לחוש להקדושין, והטעם דבשלמא כשעיקר האיסור דאורייתא רק חכמים הקדימו את האיסור שפיר הוי כדאורייתא, אבל בחמץ שעיקרו מדרבנן, דמדאורייתא אין כאן איסור כלל – הוי כאין לו עיקר מן התורה. וכ"ז הוא לבאר דעת רבינו הב"י, אבל לדינא בכולהו הוי ספק קדושין גם בדבר שאין לו עיקר מן התורה. [מ"ש הב"ש ועוד אחרונים דלרש"י בתרי דרבנן אינה מקודשת – אינו כן, דרש"י מפרש בפסחים דחיטי קורדניתא הוי חמץ גמור, וכבר השיגם הק"נ בפ"ב ס"ב אות ז' ע"ש, ויש לזה ראיה מרש"י שם כ"א: ד"ה משש וכו' דאי לאחר שש מאי אתא לאשמעינן וכו' עכ"ל, ולהב"ש טובא קמ"ל, ומדנדחק רש"י בלשון משש ולמעלה ולא פירש כפשוטו ובחמץ דרבנן נראה דס"ל דבכה"ג הוי קדושין כמ"ש וא"ש דברי הב"י, ודו"ק].
צא יש ששאלו איך אפשר לומר דבדבר שעיקר איסורו מדרבנן תתקדש בהם, דהא סוף סוף כיון דמדרבנן אסור בהנאה הרי אינו נותן לה כלום, והרי המקדש ע"פ מעמד שלשתן דהקניין הוא מדרבנן והוי קדושין, וכמו כן להיפך במה שאסרו חז"ל בהנאה אינן קדושין [ב"ש סקנ"ב]. אמנם מקניינים אין ראיה כלל, דלא גריעי קניינים שתקנו רבנן מקנייני הסוחרים שנהגו דהוי קניין דאורייתא כמ"ש בסעי' ס"ג, אמנם בשארי איסורי דרבנן נ"ל דתלוי במחלוקת הרי"ף עם שארי הפוסקים במקדש בפסולי עדות דרבנן אם יש לחוש להקדושין, ויתבאר בסי' מ"ב בס"ד דהרי"ף באמת ס"ל כן דאינן קדושין דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, והחולקים עליו ס"ל דלא אמרינן זה בעקירת קדושין רק במקום שאמרו חז"ל בפירוש, אבל בכל איסורי ופסולי דרבנן אין ראיה שיתבטלו הקדושין מכל וכל, דאולי בכזה לא תקנו חכמים, והרי יש קדושין שחלין גם בעבירה כמו חייבי לאוין וכמו כן י"ל באיסורי ופסולי דרבנן נהי דאיסורא קעביד מ"מ הקדושין תופסין. אמנם מירושלמי משמע דבאיסורי הנאה דרבנן אין קדושין תופסין וכמ"ש בסעי' פ"ח [ותמיהני על הב"ש שהביא הרי"ף, הא באמת פסק הב"י בסמ"ב דלא כוותיה].
צב כל איסורי הנאה אפילו דאורייתא, אם עבר ומכר את האיסור וקבל בו דמים וקידש בהם אשה – ה"ז מקודשת, דנהי דאיסורא קעביד במה שנהנה מאיסורי הנאה, מ"מ אין הדמים נתפסים באיסור, ורק באלילים ובשביעית גלי קרא דהדמים נתפסים תחתם [פ' ר"י נ"ד:] ולא שארי איסורי הנאה. ואע"ג דלכתחלה וודאי אסורים לו המעות, מ"מ אם קידש בהם אשה היא מותרת ליהנות שאינן דמי איסורי הנאה לגבי דידה, ואע"ג שהוא נהנה במה שמתקדשת לו לא החמירו כל כך בזה דהרי אין הממון נתפסין באיסור הנאה [ע' רש"י שם], ומן התורה מותרין לו לכתחלה, ונהי דמדרבנן אסור לו לכתחלה ליהנות מהממון – מ"מ מקודשת [רא"ש ספ"ב דקדושין], ובאלילים אם מכרן וקידש בדמיהן – אינה מקודשת מטעם שנתבאר.
צג אימתי מקודשת? כשמכרן לכותי או לישראל וידע שזהו איסורי הנאה, אבל אם הלוקח לא ידע כלל שהם איסורי הנאה ולקח המוכר דמיהם וקידש בהם אשה – ה"ז ספק מקודשת, דקרוב הדבר לומר דלא חלו הקדושין כלל, דהרי צריך להחזיר להלוקח מעותיו וכגזל הן בידו, וכן משמע בירושלמי, אלא דמ"מ אפשר לומר כיון שבאו המעות לידו דרך מקח וממכר הויין מעות אלו כהלואה בידו ויכול להוציאן ולשלם מעות אחרים [רא"ש ור"ן שם], אבל כשהלוקח ידע שזהו איסורי הנאה ולקחן – פשיטא שהמעות הן של המוכר, דהרי לקחן. [מ"ש הרא"ש "מעות מתנה" שיגרא דלישנא ואינו עניין לכל המקומות, דהרי נתרצה לקנותם ולא חשש על האיסור, ול"ד להכיר בה שאינו שלו דבע"כ יוציאוה מידו, וא"ש קושית הב"ש סקנ"ח, ועוד דלפחות כהלואה הם כמ"ש האבנ"מ בשם הריטב"א, וע' תוס' ב"ב צ"ב: ד"ה אי וכו' ולא דמי וכו'].
צד המקדש בתרומות ומעשרות – אם ישראל הוא אע"ג שמתבואתו הם ויש לו בזה טובת הנאה שיכול ליתן לכל כהן שירצה, מ"מ פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ה דאינה מקודשת, דטובת הנאה אינה ממון. וי"א דטובת הנאה ממון ומקודשת [רא"ש בשם ר"ח ספ"ב]. והרבה מהגדולים הסכימו להרמב"ם [ע' ש"ך חו"מ ס"ס ש"נ], ואנחנו כבר בארנו שם סעי' י"ג דעכ"פ ספיקא דדינא הוי, דמש"ס דבכורות מוכח להדיא דהוי ממון ע"ש [דף כ"ז.]. אבל הכהן שקידש בתרומה והלוי במעשר ראשון – מקודשת, דמתנות כהונה הוי ממונו ממש שרשאי לעשות בם מה שירצה, ואינו דומה לקדשים שמשולחן גבוה קא זכו, אבל מתנות כהונה נתנם ה' לאהרן ולבניו שיהיו נכסיהם ממש, לפיכך כהן שקידש בתרומה ותרומת מעשר ובחלה ובכורים ובזרוע לחיים וקיבה ובראשית הגז ובחמשה סלעים של פדיון הבן ובפדיון פטר חמור ובגזל הגר ובשדה אחוזה ושדה חרמים – מקודשת, ואף לכתחלה יכול לקדש בהן, ובן הלוי במעשר, וכן ישראל עני במעשר עני, אבל עשיר שקידש במעשר עני של שדהו – אינה מקודשת, אע"ג דאי בעי מפקר לנכסיה והוי עני וחזי ליה, מ"מ כל כמה דלא הפקיר לאו דידיה הוא [לח"מ], ועוד דכל עני מצווה להפריש משדה שלו וליתנה לאחרים [גיטין י"ב.]. וישראל שנפלו לו בירושה תרומות ומעשרות מאבי אמו כהן הרי הם כשלו, ואף שאינו רשאי לאוכלם יכול למוכרם, ואפילו נפלו לו טבלים והפריש מהן תרומות ומעשרות הרי הן כשלו דמתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמיין, ודווקא כשנגמרה מלאכתה לתרומות ומעשרות בחיי הכהן וזכה הכהן בחייו בהם [רש"י קדושין נ"ח.].
צה המקדש בהקדש של בדק הבית בשוגג – מקודשת, והוא ישלם קרן וחומש להקדש ויביא אשמו כדין כל מועל בשגגה. ואם במזיד קידש – אינה מקודשת, דבמזיד אין ההקדש מתחלל ואינו חייב במעילה, דמעילה לא נאמרה אלא בשוגג. והמקדש בפירות שביעית ובאפר פרה אדומה ובמים שמילא לאפר הפרה – ה"ז מקודשת, ואע"ג שאסור ליטול שכר בעד קידוש המים וההזאה, מ"מ כיון שבעד מילוי המים וההבאה יכול ליטול שכר, כשהוא מקדש בגוף המים והאפר הרי היא נהנית מהם שיכולה ליטול פרוטה ממי שהוא צריך להם מחמת טורח הבאה ומילוי [הה"מ]. וי"א שאינה מקודשת בהמים והאפר עצמן אלא אם קידשה בשכר הבאת האפר והמים או בשכר מילוי המים [ראב"ד]. וכן המקדש בפרש שור הנסקל – ה"ז מקודשת, ואע"פ שהוא אסור בהנאה פרשו מותר שאינו דבר חשוב לגבי השור, אבל המקדש בפרש עגלי אלילים – אינה מקודשת, שגם הפרש אסור בהנאה שנאמר "וְלֹא יִדְבַּק בְּיָדְךָ מְאוּמָה מִן הַחֵרֶם" (דברים יג יח), אבל המקדש בעורו של שור הנסקל – אינה מקודשת, דגם העור אסרה תורה בהנאה [ב"ק מ"א:].
צו כתב רבינו הרמ"א בסעי' כ"א: קהל שתקנו ועשו הסכמה ביניהם שכל מי שיקדש בלא עשרה או כיוצא בזה, ועבר אחד וקידש – חיישינן לקדושין וצריכה גט, אע"פ שהקהל התנו בפירוש שלא יהיו קדושיו קדושין והפקירו ממונו, אפ"ה יש להחמיר לעניין מעשה, עכ"ל. ביאור דבריו: דלא מיבעיא דאם הטילו איסור בזה דאינו כלום, דלא עדיפא איסורם מאיסור תורה והרי קדושין תופסין בחייבי לאוין, אלא אפילו כשתקנו והפקירו ממון הקדושין דהפקר ב"ד הפקר וכל טובי העיר בעירם כב"ד הגדול דמי כמ"ש בחו"מ סי' ב', מ"מ קשה להפקיע קדושין, די"א דהפקר ב"ד אינו אלא בבי דינא דר' אמי ור' אסי דאלימי לאפקועי ממונא אבל אחרים לא, ואע"ג דאין לך אלא שופט שבימיך – זהו שכשאין גדול כמותם בהדור, אבל אם יש בדורם גדול כמותם – אין בידינו להפקיע ממון [מרדכי פ"ק דב"ב בשם ר"ת].
צז עוד כתב: אשה שנדרה הנאה מאדם אחד או מכל מה שיתנו לה שלא בפני פלוני ופלוני, ועבר אחד וקידשה – אינה מקודשת דהוי כאלו קדשה באיסורי הנאה, ודווקא שקדשה בתורת כסף, אבל אם קדשה בשטר – הוי קדושין, עכ"ל. ודווקא כשאמרה שכל מה שיתנו לה שלא בפני פלוני ופלוני יהיה "כהקדש" או "כקונם", אבל אם לא אמרה בכ"ף הדמיון אלא יהיה "הקדש" – יש להסתפק אם כוונתה להקדש ממש ואין בדבריה כלום דאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו, או כוונתה שיהיה כהקדש, ולכן אין לפוטרה בלא גט [חמ"ח בשם רשב"א]. ומה שכתב דאם קדשה בשטר הוי קדושין, טעמו דהא קיי"ל כתבו גט על איסורי הנאה כשר, דאע"ג דבגט כתיב "וְנָתַן בְּיָדָהּ" (דברים כד א), מ"מ כיון דהך נתינה אינו נתינת ממון מקרי נתינה גם כשהיא איסורי הנאה, כמו כן קדושי שטר דלא בעי נתינת ממון מקרי נתינת שטר קדושין. אמנם בסי' ל"ב כתב רבינו הרמ"א בעצמו מחלוקת בזה ע"ש, וי"א דכאן מיירי באיסורי הנאה דרבנן ולקמן הוא באיסורי הנאה דאורייתא [ע' חמ"ח], ויש סעד לזה מירושלמי דפ"ק דקדושין, אבל א"א לומר כן, דהירושלמי גם בגיטין מחלק כן ואנן לא פסקינן הכי כמ"ש בסי' קכ"ד, ולכן יש מי שאומר דאין כוונתו בכאן על קדושין וודאים אלא כלפי קדושי כסף שוודאי אין נתפסים, לזה קאמר בקדושי שטר שנתפסים, כלומר דלחומרא הוי קדושין ולא לקולא וכמ"ש בסי' ל"ב [ב"ש סקנ"ו]. אמנם זהו פשיטא דאסורה להנשא לזה שנדרה הנאה ממנו וצריכה גט [שם]. וגם אפשר לחלק בכאן מבסי' ל"ב דבנדרים הולכין אחר לשון בני אדם, ובסתם כשאמרה מכל מה שיתנו לה היתה הכוונה רק על נתינת מעות וחפיצים דזהו מקרי נתינה בלשון בני אדם, ולקדושי שטר לא עלתה על דעתה [נ"ל]. ולבד זה, העיקר להלכה דקדשה בשטר באיסורי הנאה דאורייתא הוי קדושין [הגר"א] כמו בגט, אלא דלמעשה מפני חומר אשת איש חשש בסי' ל"ב להביא גם דיעה השנייה, אבל להלכה מוכח בש"ס דשוין בזה גיטין וקדושין [ע' גיטין י'. מילתא דליתא בקדושין, ודו"ק]. וגם אם הירושלמי מחלק בין איסור הנאה דרבנן לדאורייתא, העיקר כש"ס דילן, ולענ"ד גם הירושלמי יש לפרש כן דגם בדאורייתא מתקדשת ומתגרשת, [דמ"ש שם מעתה אפילו באיסור הנייה ד"ת וכו' בניחותא קאמר, ומ"ש מה בינה לשטר וכו' מוסיף עוד ראיה לזה ודוחה ראיה זו אבל הראשונה מתקיימת, ודו"ק]. ומדברי רבינו הרמ"א אלו יש ללמוד דבמקום שיש פריצי ישראל ויש חשש שיתפשום לבתולות ויקדשום, והיא מפני הבהלה או מקלות דעתה לא תמחה ולא תשליך הקדושין מידה מיד, ללמד אותן שיאסרו על עצמן כל מה שיקבלו מאחרים שלא בידיעת הוריהם בקונם ובהקדש, ולחוש שיקדשון בשטר לא שכיח, וכן עשו כמה גדולים.
פרק קודםפרק הבא