ערוך השולחן, אבן העזר סימן ד׳

סימן ד

התוכן מוגש כאן ללימוד ואינו הוראה למעשה. השולחן ערוך פוסק לפי מנהג ספרד, הגהות הרמ"א לפי מנהג אשכנז, והקיצור נכתב לפי מנהג אשכנז. בשאלה מעשית פנו לרב.

א [דינים מי הם הפסולים לבא בקהל ישראל ובו ס"ב סעי'] כתב הרמב"ם ז"ל בפ"א מאישות הלכה ז': קודם מתן תודה היה אדם פוגע אשה בשוק, אם רצה הוא והיא – נותן לה שכרה ובועל אותה על אם הדרך והולך, וזו היא הנקראת קדשה. משנתנה התורה נאסרה הקדשה, שנאמר: "לא תהיה קדשה מבנות ישראל", לפיכך כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין – לוקה מן התורה, לפי שבעל קדשה. עכ"ל. ואין זה ענין לאונס ומפתה שחייבה התורה לשלם קנס, ובמקום שיש חיוב מלקות אין שם חיוב ממון, דכבר ביאר זה הרמב"ם בפ"ב מנערה ובספר המצות [מצוה שנ"ה] דאונס ומפתה זהו באקראי שפיתה אותה בדברים ואינה בכלל קדשה ואינו לוקה על זה, דקדשה הוא שהכינה עצמה מרצונה או מרצון אביה לכל הבא לבועלה, ובזה אין קנס אלא מלקות, וע"ז נאמר: "לא תחלל את בתך להזנותה", ויתבאר בס"ד בסי' קע"ז. וכן מבואר בספרי, ורוב הפוסקים מודים לו בזה. וכן צ"ל מאי דכתיב "ולא יהיה קדש מבני ישראל" – היינו שהזכר לא יכין א"ע לכל אשר תבקשו לבועלה. אמנם אונקלוס מפרש האי קרא על עבד ואמה, וכן דעת הסמ"ג והרמב"ן והרשב"א ז"ל. והרמב"ם ז"ל סובר דעבד ואמה איסורן מדברי סופרים כמ"ש בפי"ב מאיסורי ביאה [ע"ש פט"ו מ"ש הכ"מ בשם הר"א בן הרמב"ם וצע"ג, ודו"ק].
ב עוד כתב שם פט"ו דכל החייבי לאוין – בין מפסולי קהל בין מפסולי כהונה – אין חייבים מלקות אא"כ קידש ובעל, אבל קידש ולא בעל או בעל ולא קידש – אינו לוקה, לבד מכה"ג באלמנה ע"ש. ולשון התורה מוכיח כן, דבכל חייבי לאוין כתיב "לא יבא בקהל ד'" וביאה בקהל אינו אלא ע"י קדושין [כ"מ בשם הר"א]. וראיה לזה: דבעריות כתיב "לא תקרבו לגלות ערוה" משום דבעריות לא תפסי קדושין, ואם כוונת התורה גם בחייבי לאוין בלא קדושין, היה לו לכתוב ג"כ לשון גילוי ערוה דמשמע ביאה בעלמא. ומ"מ רוב הפוסקים חולקים עליו, דהא לא כתיב לשון קיחה כבקדושין, ו'לא יבא' הוא לשון ביאה. וכן מוכח מסוגיות הש"ס, וגם הרמב"ם בעצמו בפ"א מנערה מוכח שסובר כן [דתירוץ הכ"מ בשם הר"א תמוה כמ"ש בסעי' א'].
ג איסורי ביאה חמשה מינים הם: עריות דחייבי כריתות, וחייבי מיתות ב"ד, וחייבי לאוין, וחייבי עשה, והאסורות מדברי סופרים. ואיסורי עריות יתבאר בסי' ט"ו. וחייבי לאוין הם: ממזרת לבן ישראל, ובת ישראל לממזר, ובת ישראל לעמוני ומואבי, ובת ישראל לפצוע דכה וכרות שפכה. וגרושה כשנשאת לאחר – אסורה להחזיר לבעלה הראשון, ויבמה לזר כשעדיין לא חלצה ולא נתייבמה. ונתינים – לדעת הרמב"ם איסורם מד"ס, וי"א דאיסורן מן התורה, ולפנינו יתבאר מה הם נתינים. וישראל הבא על הכותית דרך אישות, או כותי הבא על בת ישראל דרך אישות – לדעת הרמב"ם בפי"ב מאיסורי ביאה הוי דאורייתא ובזה נאמר "לא תתחתן בם", ולדעת הטור אין זה רק בשבעה אומות כשנתגיירו. וישראל שבא על הכותית – הלכה למשה מסיני שקנאין פוגעין בו כמו שיתבאר בסי' ט"ז, ועוד איסורים יש בזה כמ"ש שם. ועבד שבא על בת ישראל או ישראל שבא על השפחה – לדעת אונקלס וכמה מרבותינו חייבים מלקות, וע"ז נאמר "לא יהיה קדש... ולא תהיה קדשה", ולדעת הרמב"ם שם איסורן מד"ס. וישראל הבא על ישראלית פנויה בזנות – להרמב"ם הוי דאורייתא כמ"ש בסעי' א'. ובכהנים יש עוד ארבעה איסורי לאוין ואלו הן: אלמנה לכה"ג, וגרושה או זונה או חללה אף לכהן הדיוט, ויתבאר בסי' ו'. וחלוצה אסורה לכהן מד"ס. ואלו הם חייבי עשה: מצרי ואדומי דור ראשון ודור שני אחד זכרים ואחד נקיבות, ובעולה לכה"ג, דבמצרי ואדומי כתיב "דור שלישי יבא להם בקהל ד'" – מכלל דדור ראשון ושני לא, ולאו הבא מכלל עשה עשה. וכן בעולה לכה"ג הוי לאו הבא מכלל עשה, כדכתיב "והוא אשה בבתוליה יקח" – בתולה ולא בעולה. וכן הכונס את יבמתו, אם בא הוא או אחד מן האחים על הצרה עוברים בעשה, כמ"ש הרמב"ם פ"א מיבום. וכן אשה שבעלה קינא לה ונסתרה ואח"כ בא עליה בעלה – עובר בעשה, ואם ודאי זינתה – עובר בלאו, וכן אסורה לבועל כמ"ש הרמב"ם בפ"ב מסוטה. [והרמב"ם בפ"א מאישות לא מנה כמה ממה שנתבאר, וע"ש בלח"מ ובמל"מ].
ד איזהו ממזר האמור בתורה? זה הנולד מערוה דחייבי כריתות ומיתות ב"ד, חוץ מהנולד מנדה – אף שהיא מחייבי כריתות – מ"מ הולד פגום ואינו ממזר אפילו מדרבנן. ופגימתו אינו אלא שמשפחתו פגומה ומקולקלת ועזי פנים, אבל אין בו פסול אף לכהונה [אחרונים], ואם היא בת – רשאי להנשא לכהן. אבל שארי עריות – בין שבא עליה בשוגג ובין במזיד ובין באונס ובין ברצון – הולד ממזר, ואחד זכרים ואחד נקיבות אסורים לעולם שנאמר: "גם דור עשירי לא יבא להם", כלומר: לעולם – ולאו דוקא דור עשירי, וראיה לדבר זה שהרי גם בעמוני ומואבי כתיב 'דור עשירי' ומסיים בקרא 'עד עולם' [רש"י יבמות ע"ח:]. ועי' בסי' קנ"ט בדין הנולד מיבמה לשוק.
ה נתינים מה המה? כתב הרמב"ם ז"ל בספי"ב מאיסורי ביאה: מי שנתגייר משבעה עממין אינם אסורין מן התורה לבא בקהל. והדבר ידוע שלא נתגיירו מהם אלא הגבעוגים, ויהושע גזר עליהם שיהיו אסורים לבא בקהל, אחד זכרים ואחד נקיבות, ולא אסר אותם אלא בזמן שיש מקדש וכו', והם הנקראים "נתינים" לפי שנתנם לעבודת המקדש. בא דוד וגזר עליהם שלא יכנסו בקהל לעולם, ואפילו בזמן שאין מקדש וכו'. ולמה גזר עליהם הוא ובית דינו? לפי שראה עזות ואכזריות שהיתה בהם בעת שבקשו שבעת בני שאול בחיר ד' לתלותם והרגום ולא רחמו עליהם. עכ"ל. וס"ל להרמב"ם ז"ל דנתינים אין עיקר איסורם מן התורה, וכן דעת רש"י ז"ל והמאור, וגם ס"ל להרמב"ם דשבעה אומות לאחר גירותן מותרין ליכנס בקהל, [דפסק כאוקימתא קמייתא דרבא (שם ע"ו.) משום דסוגיא (שם ע"ח:) פליגי אלישנא בתרא דרבא].
ו אבל הרבה מרבותינו חולקים עליו וס"ל דהשבעה אומות אסורים מן התורה גם בגירותן, ועליהם נאמר "לא תתחתן בם" ולא נאסרו מן התורה רק אותם שהיו בעת שנכנסו ישראל לא"י, אבל דורותיהם מותרים מן התורה בגירותן, שלא אסרן הכתוב לעולם ולא מנה בהם דורות, ויהושע ודוד גזרו עליהם לעולם. ולפ"ז איסור נתינים מן התורה הם מאותן האומות שנתגיירו בעת כניסתם לארץ, ולדורות איסורם מד"ס מיהושע ודוד ובית דינם, וזהו דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל [הה"מ]. ויש מרבותינו דס"ל דמן התורה אסורים לעולם, ודוד גזר עליהם שיעבוד, ומה שגזר עליהם יותר מעל כל הפסולים – מפני שהם אומה שלימה [תוס' ר"פ א"נ ור"ן]. ועכ"פ לכל הפוסקים אסורים, ואיסורן איסור עולם בין זכרים בין נקיבות, ולכן בכל הש"ס תנינן ממזירים ונתינים מפני ששוים באיסורן.
ז עמונים ומואבים – אסורים, ואיסורן איסור עולם. והלכה למשה מסיני דלא נאסרו רק הזכרים, אבל נקיבותיהם מותרים בגירותן, וכך באה הקבלה: 'עמוני' ולא עמונית 'מואבי' ולא מואבית, דהתורה אסרן "על דבר אשר לא קדמו אתכם בלחם ובמים", ודרכו של איש לקדם ולא דרכו של אשה. וגם כתיב על אשר שכרו את בלעם לקלל את ישראל, והזכרים עשו זאת ולא הנקיבות. אמנם עיקר דין זה הלל"מ, ולכן לא דרשינן 'ממזר' ולא ממזרת 'מצרי' ולא מצרית, דעל הטעמים יש לפקפק, דהיה להם לקדם בלחם ומים לישראל אנשים לקראת אנשים ונשים לקראת נשים, ובנות מואב הכשילו לבני ישראל בזנות, אך כך באה הקבלה למשה רביני מסיני [ע"ש ביבמות ע"ו: וברמב"ם פי"ב מא"ב].
ח מצרי ואדומי, אחד זכרים ואחד נקיבות, דור ראשון ודור שני – אסורין לבא בישראל, ודור שלישי – מותר, שנאמר: "בנים אשר יולדו להם דור שלישי יבא להם בקהל ד'", וכיון דכתיב 'בנים אשר יולדו להם' מונין הדורות מהם עצמם, שהוא שנתגייר הוי ראשון וזרעו שני וזרע זרעו שלישי ומותרים בקהל, ולכן אע"ג דבמקום דורות לא נחשב האיש עצמו בהדורות, כמו שנאמר לאברהם אבינו על יורדי מצרים "ודור רביעי ישובו הנה", ויעקב היה מהיורדים ונמנה הדורות מזרעו – יהודה, פרץ, חצרון, וכלב בנו היה מבאי הארץ, דשם דור הוא על היוצאים מהם כמו שכתוב ביהושע (כ"ב): "והיה כי יאמרו אלינו ואל דורותינו מחר" וגו', וכן כתיב בסוף איוב: "וירא את בניו ואת בני בניו ארבעה דורות", מ"מ מדכתיב 'להם' גם הם בעצמם בכלל הדור, וכן לשון הש"ס גיטין פ"ח [גמ']. ומצרית מעוברת שנתגיירה – בנה שני. ומצרי שני שנשא מצרית ראשונה, או מצרי ראשון שנשא מצרית שנייה – הולד שני, דהולכין אחר הפחות שבשניהם, מדכתיב "בנים אשר יולדו להם" תלאן הכתוב בלידה, ואין לידה בלא אב ואם, לפיכך בעינן שמשני הצדדים יהיה דור שלישי. וזהו דעת הרמב"ם ז"ל, אבל יש מרבותינו דס"ל דהולכין אחר האם, דבלידה תלה רחמנא והאם הוא המולדת, ולכן מצרי ראשון שנשא מצרית שנייה – מותר הולד לבא בקהל [רש"י שם ע"ח והרמב"ן והטור], וזה שיתבאר דהולכין אחר הפגום שבשניהן – זהו בשני אומות ולא באומה אחת [ב"ש]. ובירושלמי משמע כהרמב"ם [הגר"א].
ט גר עמוני שנשא מצרית וילדה זכר – הולד עמוני ואסור בקהל לעולם. ואם ילדה נקיבה – היא מצרית ואסורה עד ג' דורות. וגר מצרי שנשא עמונית גיורית, הולד – בין זכר בין נקיבה – מצרי ואסור עד דור שלישי. ולמה לא נאמר דכשהולד זכר, הוא עמוני כאמו ואסור לעולם? דממ"נ – אם נלך בתר אמו הרי הוא כשר לגמרי, דהיא אינה פגומה כלל וכישראלית היא. אבל כשהיא עמונית כותית וילדה בן – הוא עמוני ואסור לעולם. ילדה בת – היא מותרת, דולד כותית כמוה כמו שיתבאר. וי"א דהבת מצרית, ואינה דומה לכל כותית, והולכין אחר הפגום [ב"ח וט"ז]. והעיקר כדיעה ראשונה [ח"מ והגר"א]. ושאר כל האומות לאחר שנתגיירו [בימים קדמונים] – דינם כישראל מיד. וכלל גדול אמרו חז"ל דבאומות הלך אחר הזכר, כלומר: זרע שנולד משני אומות בגיותן – הולך הזרע אחר הזכר, ולכן מצרי ואדומי כותים שנשאו עמונית כותית וילדה בן או בת – הולד מצרי ואדומי, ולכשיתגייר יהיה מותר בדור שלישי. ועמוני כותי שנשא מצרית ואדומית כותית – הולד עמוני, דכשהוא זכר יאסר לעולם, ונקיבה מותרת מיד כשתכנס לדת ישראל. וכשנתגיירו וילדו – הולכין אחר הפגום שבשניהם כמו שנתבאר. ואין לומר למה כן, הלא יש קדושין ואין עבירה? אמנם גזירת התורה היא, דכתיב 'להם' – הלך אחר פסולן [גמ'].
י כהן ולוי שנשא ישראלית – הולד כהן או לוי. וישראל שנשא כהנת ולויה – הולד ישראל, דהולד הולך אחר האב דכתיב "למשפחותם לבית אבותם". וישראל כשר שנשא ממזרת ישראלית, או ממזר ישראל שנשא ישראלית כשירה – קדושין תופסין בהם, דבחייבי לאוין תופס קדושין והולד ממזר, דמקום שיש קדושין ויש עבירה – הולד הולך אחר הפגום, אפילו אם רק אמו פגומה, דכתיב בממזר: "גם דור עשירי לא יבא לו בקהל ד'", והאי 'לו' מיותר הוא ודרשינן שהולך אחר פסולו אף אחרי אמו [תוי"ט], ומזה ילפינן לשארי חייבי לאוין. ומנלן דתפסי קדושין בחייבי לאוין? דכתיב "כי תהיין לאיש שתי נשים האחת אהובה והאחת שנואה", וכי יש שנואה לפני המקום? ומה לנו אם הבעל אינו אוהבה? אלא מאי שנואה – ששנואה בנשואיה, שעברו עבירה וקאמר קרא 'כי תהיינה' לשון הויה. וכ"ש דבחייבי עשה תפסי קדושין, אבל בחייבי כריתות ומיתות ב"ד לא תפסי קדושין, והבא על אחת מהחיובים האלה – הולד ממזר. אבל מחייבי לאוין וחייבי עשה – אין הולד ממזר אא"כ היה האב ממזר או האם ממזרת. וגר [בימים קדמונים] – מותר בממזרת, דבממזר כתיב "לא יבא לו בקהל ד'" וקהל גרים לא איקרי קהל, ומ"מ אע"ג דנשאת בהיתר מ"מ הולד ממזר, דהולך אחר הפגום. וכ"ש ממזר שנשא גיורת דהולד ממזר, וכן הדין בנתין ונתינה ושארי הפסולים.
יא גר [בימים קדמונים] שנשא בת ישראל או ישראל שנשא גיורת – הולד כשר כישראל גמור, ואסור בממזרת. וממזר נושא ממזרת וכן ממזר נושא נתינה, או נתין נושא ממזרת – והולדות ממזרים, דממזר ונתין חד דינא אית להו. בד"א? כששניהם וודאין, אבל אם האחד ודאי והשני ספק ממזר – אסורין לישא זל"ז. וכן אסורין הספיקות בישראלים כשירים, ואפילו שניהם מסופקים – אסורים לישא זא"ז, שמא אחד מהם כשר והשני פסול. ואע"ג דמן התורה הספיקות מותרין בכל, דכתיב "לא יבא ממזר בקהל ד'" ודרשינן: ממזר ודאי – הוא דלא יבא, אבל ממזר ספק – יבא בקהל. וכן בקהל ודאי הוא דלא יבא ממזר, אבל בקהל ספק – יבא. מ"מ מדרבנן אסרום, דמעלה עשו ביוחסין והולדות ממזרין מדרבנן. וכיצד הוא ספק ממזר? כגון שנולד מספק ערוב, שבא אביו על אשה שנתקדשה ספק קדושין או שנתגרשה ספק גירושין, והיא ספק אשת איש. וכן יבמה שלא שהתה אחר בעלה ג' חדשים ונתייבמה וילדה לשבעה חדשים, ואינו ידוע אם הולד הוא בן תשעה לראשון או בן שבעה לאחרון, וזה הולד כשר ממ"נ, אמנם אם אח"כ חזר היבם ובא עליה וילדה – הוי הולד ספק ממזר, דשמא הולד הראשון היה בן תשעה לראשון ונשא היבם אשת אח שיש לו בנים והיא בכרת, שהולד ממנה ממזר. וספק ממזר אסור בישראלית ואסור בממזרת, וישא גיורת או שפחה שנשתחררה, דעבד משוחרר דינו כגר לכל דבר. וכן יש עוד ממזר מדרבנן: כגון האשה ששמעה שמת בעלה ונשאת לאחר והבעל היה קיים, ובא בעלה הראשון עליה, אע"ג שמותרת לו מדינא וקדושי שני אינם קדושין כלל שהרי היתה א"א – מ"מ גזרו רבנן שתצא גם מהראשון והולד גם ממנו ממזר. ומ"מ משניות לעריות אין הולד ממזר גם מדרבנן [יבמות פ"ה.], ועמ"ש בסי' ו' סעי' כ"א.
יב ודע, דזה שנתבאר דגר שנשא בת ישראל הולד אסור בממזרת – זהו דעת דרמב"ם והטור. וי"א דכיון שיש קדושין ואין עבירה – הולד הולך אחר אביו ומותר בממזרת. ואע"ג דאין זה כלל קבוע, דהרי גר שנשא ממזרת דיש קדושין ואין עבירה ומ"מ הולד ממזר, שאני התם שהתורה רבתה שהולך אחר פסולו כמ"ש בסעי' י', אבל בזה מנא לן? ויש מי שאומר הטעם דלא גרע מכותי שבא על בת ישראל דהולד כשר כמו שיתבאר ואסור בממזרת [הה"מ], ואין זה טעם מספיק דהרי כותי הבא על א"א הולד כשר כמו שיתבאר, והוא הבא על א"א הולד ממזר. ועוד דהרמב"ם בעצמו פסק בגר שנשא גיורת והולידו בן ה"ז מותר בממזרת, וכן בן בן בנו עד שישתקע שם גירותו ממנו ואח"כ יאסר בממזרת, וא"כ איזה הפרש יש בין נשא גיורת לנשא ישראלית? ולי נראה דטעמן הוא דהא חזינן דבענייני כניסה לקהל החמירה התורה לילך גם אחר האם, כמו ישראל שנשא ממזרת דהולד ממזר ואסור ליכנס לקהל, וכ"ש להחמיר עליו שלא ישא ממזרת כשאמו ישראלית דהולכין גם אחרי האם, ובזה לא שייך לומר הלך אחר פסולן, דהרי אינו פסול וכישראל גמור הוא אלא דלא איקרי קהל, ולכן כשאמו ישראלית מקרי קהל ואסור בממזרת. [וע' בשמה"מ ובא"מ וביש"ש קדושין פ"ד סי' ו'.]
יג שנו חכמים במשנה: [קידושין ס”ו] כל מי שאין לה עליו קדושין אבל יש לה על אחרים קדושין – הולד ממזר, ואיזה זה? הבא על אחת מכל העריות שבתורה. וכל מי שאין לה לא עליו ולא על אחרים קדושין – הולד כמותה, ואיזה זה? ולד שפחה וכותית, דישראל הבא על שפחה או כותית – הולד כמותה ואינו ישראל, אלא כותי או עבד. וכותי או עבד הבא על בת ישראל, בין שהיא פנויה ובין שהיא אשת איש – הילד כשר אלא שפגום לכהונה. והיינו שאם הולד נקיבה – פסולה לכהונה, דק"ו מאלמנה לכה"ג שבתה פסולה לכהונה, וכ"ש בכה"ג. ויש מרבותינו שמסתפקים בזה דאיסורי כהונה שאני. והרמב"ם מכשירה לכהונה, ולכן לדינא אם נשאת לכהן – אין מוציאין אותה ממנו 1ב"ש], והולד הוא ספק חלל [חמ"ח]. ואל תתמה, למה ישראל הבא על א"א הולד ממזר, וכותי ועבד אין הולד ממזר? שכך גזרה התורה דכתיב "לא יקח איש את אשת אביו" וסמיך ליה "לא יבא ממזר", ובא בקבלה מה אשת אב דלדידיה לא תפסי קדושין לאחריני תפסי בה קדושין, וכן כל העריות, לאפוקי כותי ועבד דלא תפסי בהו קדושין כלל [יבמות מ"ה:]. וכיון דהולד מתייחס רק אחריה ולא אחריו, לא חשיבא ביאתו כלל דנידון ביה דין ממזירות מפני שבא על א"א.
יד ומנלן דהולד הולך אחריה? דכתיב בעבד עברי כשרבו מוסר לו שפחה כנענית "האשה וילדיה תהיה לאדוניה" – אלמא שהולד מתייחס אחריה. ועבד הבא על בת ישראל – הולד כמותה, דעבד אין לו חייס. וכן בכותי וישראלית או ישראל וכותית, דכתיב "ולא תתחתן בם, בתך לא תתן לבנו ובתו לא תקח לבנך כי יסיר את בנך מאחרי", ומדלא כתיב כי 'תסיר' ש"מ ה"ק: בתך לא תתן לבנו כי יסיר בעל בתך את בנך אשר תלד לו בתך מאחרי, אבל לא קאי על בתו לא תקח לבנך, שאין הבא מן הכותית קרוי בנך אלא בנה, והלכך בנה ליכא בה משום הסרה, וכל האיסור נעשה בשעה ראשונה שהוא מוציא זרעו מכנפי השכינה, אבל אחר שנולד אין הסרתו כלום שכותי גמור הוא [ר"ן ספ"ג דקידושין]. וזה שכתוב "ולקחת מבנותיו לבנך וזנו בנותיו אחרי אלהיהן והזנו את בניך אחרי אלהיהן" – זהו הבעל הישראל הנושא אותה [תוי"ט פ"ב דיבמות].
טו ולכן כותי ועבד שבאו על הממזרת – הולד ממזר, וממזר הבא על כותית – הולד כמותה, וכשנתגייר – הוי ישראל גמור. וכן אם בא על השפחה – הולד עבד, נשתחרר – הרי הוא בן חורין. ולפיכך התירו לו לממזר ליקח לכתחלה שפחה שקבלה עליה מצות וטבלה לשם עבדות, כדי להתיר בניו שישתחררו ויהיו מותרים בישראלית, אבל ממזרת אסורה לעבד דהא אכתי הבנים יהיו ממזרים [ב"ש]. וי"א שמותרת [תוס' גיטין מ"א.], ולפיכך כותי שבא על אמו או אחותו והוליד ממנה בן ונתגייר – אותו הבן מותר לבא בקהל, דבעוד שהוא כותי לא שייך עליו שם ממזר כמ"ש. ואם לא נתגייר ובא על בת ישראל – הולד כשר דלא גרע משארי כותים [חמ"ח]. וגר עמוני שנשא ממזרת – הולכין אחר פגם שניהם והולד הוא ממזר עמוני [שם]. וכבר כתבנו דגר ומשוחרר מותרים בממזרת, אבל מ"מ אסור להרבות ממזרים בישראל, שהרי בניו יהיו ממזרים. ושפחה אסורה לגר דהרי הוא מוזהר על כל המצות [ב"ש], וזה שהתרנו לממזר לישאנה – זהו מפני תקנת הולדות, אבל הגר ישא בת חורין. וגר עמוני – אפשר שמותר לו ליקח שפחה [ע' ב"ש]. וזה שכתבנו דגר שנשא גיורת הולד מותר בממזרת עד שישתקע שם גירותו ממנו – זהו לדעת הרמב"ם, וי"א דהשיעור הוא עשרה דורות ומכאן ואילך אסור, שכבר נשתקע שם גירותו ממנו, ויבואו לומר ישראל נושא ממזרת.
טז כותי שבא על שפחה שטבלה לשם עבדות – הולד כמותה והרי הוא עבד, דהרי היא חייבת במצות כאשה, ודינו ככותי שבא על בת ישראל. וכן עבד שטבל לשם עבדות ובא על הכותית – הולד כמותה. אבל כותי הבא על שפחה כותית קודם שטבלה, או עבד כותי שבא על כותית בת חורין – הולד הולך אחריו, דבאומות הלך אחר הזכר כמ"ש, וכל זמן שלא טבלו הרי הם ככותים.
יז מי שחציו עבד וחציו בן חורין הבא על בת ישראל אשת איש – אותו הולד אין לו תקנה, מפני שמעורב בו צד ממזרות וצד כשרות, לפיכך אסור אף בשפחה ובניו כמותו לעולם, ולא ישא אלא גיורת. ואם היתה בת – תנשא לגר, והבנים ממזרים כמו שנתבאר [ב"ש]. וי"א דהוא ממזר גמור ומותר בשפחה [רש"י יבמות מ"ה:]. ואם היא פנויה – הולד כשר, דהרי אף מחצי עבדותו הולד כמותה כמ"ש. ונ"ל דלפמ"ש הטור והש"ע ביו"ד סי' רס"ז סעי' ס"ב דחציו עבד וחציו ב"ח למאי דקיי"ל שכופין את רבו להוציאו לחירות, אין שם עבד עליו ודינו כמעוכב גט שיחרור – אותו הולד הוי ממזר ודאי. ותמיהני על הטור והש"ע שכתבו בכאן דין זה, והרמב"ם ז"ל שכתב דין זה א"ש, והולך לשיטתו בפ"ד מחובל דכל זמן שלא יצא לחירות דינו כעבד גמור במחציתו, וכבר בארנו זה בח"מ סי' תכ"ד סעי' ו' ע"ש, אבל להטוש"ע קשה. ואפשר דס"ל דלענין איסור הוי כעבד גמור במחציתו ולא לענין ממון, ולפי מה שיתבאר דעבד משוחרר קודם שכתבו לו גט שיחרור אסור בבת ישראל, מוכח להדיא כן דלענין איסור הוי כעבד גמור [ע' בהגר"א סקכ"ו].
יח עבד שהוטבל לשם עבדות אסור בישראלית. וישראל אסור בשפחה – בין אם היא שלו בין אם היא של אחר, ולאונקלס וכמה פוסקים הוי לאו דאורייתא מ"לא יהיה קדש", ולהרמב"ם איסורו מד"ס כמ"ש. אבל לאחר ששיחררו וכתב לו גט שיחרור והטבילו 1הגר"א] – הרי הוא כישראל לכל דבר לבד שמותר בממזרת ובשארי פסולי קהל. הפקירו רבו – יצא לחירות וצריך גט שיחרור כמ"ש ביו"ד שם. וכל זמן שלא כתב לו גט שיחרור – אינו מותר בבת ישראל. ואם הניח לו רבו תפילין, או שהיה ש"ץ וקרא את העבד לעלות לתורה, או שהשיאו ישראלית, דכל אלו הדברים אין דרך לעשות לעבד והוי סימן שהוציאו לחירות – מ"מ אינו מותר בהבת ישראל עד שיכתוב לו ג"ש. ומ"מ בכל אלו, אם קידש אשה – חוששין לקדושיו לחומרא ולא לקולא, דחיישינן כיון שהוציאו לחירות שמא זיכה לו גט שיחרור ע"י אחר. וי"א דאפילו לא השיאו רבו, אלא הוא בעצמו נשאה לפני רבו – חוששין לקדושין, וכ"ש אם הוא נשא שפחתו דחוששין לקידושין, וביו"ד שם נתבאר זה ע"ש. ודין חציה שפחה וחציה בת חורין שנתקדשה – מבואר בסי' מ"ד ע"ש.
יט כפי מה שנתבאר, יש ארבעה אומות האסורים ליכנס בקהל ישראל: מצרי, ואדומי, עמוני, ומואבי. ושארי כל האומות כולם כשיתגיירו ויקבלו עליהן כל המצות שבתורה – הרי הן כישראל, שנאמר "הקהל חוקה אחת יהיה לכם ולגר הגר אתכם". ואמרו חז"ל שמזמן שעלה סנחרב ובילבל כל האומות ונתבטלו גם הד' אומות אלו, ואינו ידוע איפא הם – הותרו כל האומות. וז"ל הרמב"ם ז"ל בספי"ב מאיסורי ביאה: כשעלה סנחרב מלך אשור בלבל כל האומות וערבם זה בזה, והגלה אותם ממקומם, ואלו המצרים שבארץ מצרים אנשים אחרים הם, וכן האדומים שבשדה אדום, והואיל ונתערבו ד' אומות האסורים בכל אומות העולם שהם מותרים – הותר הכל, שכל הפורש מהן להתגייר חזקתו שפירש מן הרוב. לפיכך כשיתגייר הגר בזמה"ז [במקום שיש רשיון המלכות] בכל מקום, בין אדומי בין מצרי בין עמוני בין מואבי בין כושי בין שאר האומות – אחד הזכרים ואחד הנקיבות – מותרין לבא בקהל מיד. עכ"ל. והרא"ש ז"ל סובר דמצרי אסור גם עתה דמצרים שבו למקומן, שהכתוב נתן להם קצבה כדכתיב ביחזקאל: "מקץ ארבעים שנה אקבץ את מצרים" וגו' [ע' בהגר"א סקי"ח].
כ ויש לשאול בזה, דכיון דההיתר מאלו הד' אומות הוא משום דכל דפריש מרובא פריש, התינח כשהוא עוקר מביתו ונושא הישראלית, אבל כשהיא באה לביתו והוא נושאה – נימא כל קבוע כמחצה על מחצה דמי ואסורה לו? די"ל דמן התורה כיון שכל האומות נתערבו זה בזה וכל אחד מהם ספק – מותרים לגמרי, והספיקות מותרים כמו ספק ממזר שכתבנו, ורק מדרבנן אסורים, ולכן לא חששו לזה [וכ"כ בשעה"מ דמה"ת מותרין לגמרי וע' באבנ"מ]. ובע"כ צ"ל כן, דאל"כ הא גבי אדם לא שייך לומר 'כל דפריש מרובא פריש', דהרי חוזר לביתו, ועל כל ביאה וביאה שבביתו ה"ל קבוע וכמחצת ע"מ דמי [ע' תוס' כתובות ט"ו. ד"ה דלמא ובנזיר י"ב.]. ומה שהפרישו מהעמונים בימי עזרא כמ"ש בסוף נחמיה – זהו מפני שבימי עזרא עדיין ידועים היו כדכתיב שם "טוביה העמוני" [ע' ר"ש סוף ידים].
כא כתב רבינו הב"י בסעי' י"ד: האשה שהיה בעלה במדה"י, ושהה שם יותר מי"ב חדש, וילדה אחר י"ב חדש – הולד ממזר, שאין הולד שוהא במעי אמו יותר מי"ב חדש. ויש מי שאומר שאינו בחזקת ממזר, וכיון דפלוגתא היא – הוי ספק ממזר. עכ"ל. וכתב ע"ז רבינו הרמ"א: אבל תוך י"ב חדש אין לחוש, דאמרינן דאישתהי כל כך במעי אמו. ודוקא שלא ראו בה דבר מכוער, אבל אם ראו בה דבר מכוער – לא אמרינן דאישתהי כל כך וחיישינן ליה. עכ"ל. ודעה ראשונה היא דעת הרמב"ם ז"ל, והיש מי שאומר היא דעת בה"ג שהביא הרא"ש בפ"ד דקדושין ע"ש.
כב והנה זהו ודאי, כשהבעל לפנינו ואומר שאין הולד שלו – נאמן בכל ענין כמו שיתבאר דהאב נאמן [ב"מ]. ואם הבעל אומר שבא אליה בלילה אחת, ודאי דגם הרמב"ם מודה דנאמן בכל ענין. ואף גם בזה י"ל דלא פליגי, דהרמב"ם איירי כשלא בדקנו אותה מה אומרת, דאז אחר י"ב חדש אין תולין במקרה רחוקה שבין לילה בא ואיש לא ידע מזה, ובה"ג מיירי כשהיא אומרת כן שבא אליה, דאז מפני חזקת כשרותה ושלא לפסול הולד תולין אף במציאות רחוקה. ותוך י"ב אין לחוש כלל כל כך, מ"מ כיון דמצינו בגמ' [יבמות פ':] שעשו מעשה להכשיר בי"ב חדש, ש"מ דיכול להיות כן, ולכן אין בידינו לחשוש בזה. אמנם אם ראו בה דבר מכוער ואיתרע חזקת כשרותה – לא תלינן גם בי"ב חדש כיון דגם זה הוי מילתא דלא שכיחא, ובפרט שיש מרבותינו שפסקו דלא כי הך דיבמות [תוס' נדה ל"ח.], ואע"פ שרוב הפוסקים פוסקים כן, מ"מ במקום דאיתרע חזקת כשרותה ודאי דחיישינן. ומ"מ נ"ל דלעשות הולד ספק ממזר אין לנו לחוש כשהיא אומרת שכשר הוא, וממקור הדין של רבינו הרמ"א [תשו' מיי' אישות סי' כ"ה] אינו אלא לאוסרה על בעלה, אבל לפסול הולד מניין לנו שלא תהא נאמנת? והרי לענין הולד יש ס"ס שמא מבעלה, ואת"ל שאינו מבעלה שמא הוא מכותי והולד כשר. וכן נ"ל דעת הגדולים האחרונים, וזה שכתב רבינו הרמ"א דחיישינן ליה – היינו שלא להחזיקו בודאי בנו, אבל לא לעשותו ספק ממזר [ע' ב"ש סקמ"ג]. ודבר פשוט הוא שבעשרה חדשים ומעט יותר – אין שום חשש אף בלא אמירתה, דדבר זה מצוי [וכ"מ בחמ"ח ובב"ש].
כג האמנם רבינו הב"י סובר דבה"ג מכשיר אף בלא אמירתה, ולפ"ז העיקר כדעת הרמב"ם ולא תלינן במציאות רחוקה שאינו מצוי כלל, ומ"מ חשש לחומרא דאינו ממזר ודאי להתירו בממזרת, אלא ספק ממזר, וגם בל"ז א"א לעשותו ממזר ודאי דשמא הוא מכותי וכמ"ש. ולפ"ז ב'ראו בה דבר מכוער' אפשר לחוש להולד לספק ממזר כשהיא אינה אומרת שכשר הוא, וא"ש דברי רבינו הרמ"א כפשטה. ומ"מ במקום שרובו כותים נ"ל דאינו ספק ממזר בכה"ג ואזלינן בתר רובא, ורק אם הולד היא בת אסורה לכהונה וכמ"ש בסעי' י"ג, אבל בעשרה חדשים ומעט יותר – אין לחוש כלל דדבר זה מצוי וכמ"ש].
כד כתב רבינו הרמ"א: אשה שנתעברה מבעלה סוף סיון, וילדה תחלת כסלו, אע"פ שאין ביניהן רק חמשה חדשים – לא חיישינן לבנה לומר שהיתה מעוברת קודם לכן, דהחדשים גורמים והוה ליה בן ז'. ואפילו הפילה בתשרי ושמעו הולד בוכה – לא חיישינן שהיתה מעוברת קודם לכן, דאפשר לו לבכות לה' חדשים אלא שהוא נפל ואינו ראוי להיות קיים עכ"ל.
כה לפ"ז, יום אחד בסוף חדש כשנתעברה ויום א' בתחלת חדש כשילדה – נחשבו לשני חדשים. ואע"ג דמהרמב"ם משמע בכמה מקומות (כמו בפ"א מיבום, ובפ"ב מרוצח, ובפ"א מאבל) דצריך ט' חדשים שלימים מיום ליום שיהא בן קיימא, ולדברי רבינו הרמ"א הרי די בז' חדשים ושני ימים – מ"מ י"ל דאע"ג דבכמה דינים אנו חוששים לחומרא לומר שאינו בן קיימא רק בחדשים שלימים, ולפעמים אף לקולא במידי דרבנן כמו באבילות וכיוצא בזה, מ"מ להוציא ולד מחזקת אביו ולהוציא אשה מכשרותה – מוקמינן אעיקר דינא. ועוד, דלהדיא איתא בגמרא דאפילו אם נאמר דיולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין אלא תשעה שלימין, מ"מ יולדת לשבעה יולדת למקוטעין, וכיון דיולדת למקוטעין די אף ביום אחד בראשיתו בסוף חדש ויום אחד בסופו בתחלת חדש, והרמב"ם מיירי ביולדת לתשעה. מיהו לדידן גם בתשעה חדשים בכה"ג, כגון שנתעברה יום אחד בסוף חדש ניסן, ותחלת כסלו ילדה ולד של קיימא – הרי היא והולד בכשרותם אף אם נאמר דבתשעה אינה יולדת למקוטעים, משום דאמרינן האי בר שבעה הוא ואישתהי, כמו בילדה לי"ב חדש שבסעי' כ"א. ואף אם נאמר דלשארי דינים לא נחוש לאישתהי, מ"מ להחזיק האשה והולד בכשרותם – הכל מודים לזה כמ"ש שם. ולכן לדינא – אף שיש מהגדולים שמפקפקים על דין זה – מ"מ הרבה מגדולי האחרונים תפסו לעיקר כפסק רבינו הרמ"א, ודבר ברור הוא שלהעמיד האשה והולד בחזקת כשרותם תולין בדבר אף אם לא נתלה בזה לענין שארי דברים, וראיה מהא דאישתהי שבסעי' כ"א, ומעוד כמה דינים שיתבארו בסי' זה, ולכן לא מיבעיא כשהאם אומרת שנקייה וטהורה היא, אלא אפילו מתה ולא אמרה כלום – מחזקינן את הבן לבנו של זה לכל דבר. אמנם זה שכתב דכשהפילה בתשרי ושמעו הולד בוכה לא חיישינן שהיתה מעוברת קודם לכן, ולפ"ז יכול להיות שיבכה לג' חדשים ואיזה ימים – בזה נחלקו הרבה, דודאי זהו רחוק מהמציאות [חמ"ח], ולכן אם אירע בכה"ג – ודאי יש לחוש לפריצת האשה, ובפרט אם בעלה כהן שיש לו לחוש שלא יחלל זרעו. וכן בפרוצה ביותר – יש לחוש גם להולד בדין הקודם ג"כ, והכל לפי ראות עיני הב"ד. ודע, דהסכימו הגדולים שזה שהכשיר רבינו הרמ"א בחמשה חדשים ושני ימים – זהו אפילו היתה בתולה, ואע"ג דאין אשה מתעברת בביאה ראשונה – זהו כשתיכף כשקרב אליה בָּעַלָה בעילה גמורה ופירש ממנה, אבל לא כפי ההרגל בזמה"ז שמתקרבים יחד קודם הבעילה הגמורה, ואולי הערה בה מקודם והשיר בתוליה ולאו אדעתיה, ואח"כ בָּעַל ונתעברה. ועוד דזהו רק ע"פ הרוב, ומיעוט יש שמתעברים מביאה ראשונה, וא"כ אין ביכולת להוציאה ואת בנה מחזקת כשרותם, ובפרט אם טוענת ברי. [לפמ"ש מתורץ כמה קושיות, ע' ח"מ וב"ש וב"מ].
כו כתב הרמב"ם ז"ל בפט"ו מא"ב הל' כ': א"א שיצא עליה קול שהיא זונה תחת בעלה והכל מרננים אחריה – אין חוששין לבניה שמא ממזרים הם, שרוב בעילות אצל הבעל ומותר לישא בתה לכתחלה, אבל היא עצמה חוששין לה משום זונה. ואם היתה פרוצה יותר מדאי – אף לבניה חוששין. עכ"ל. ובספי"ז כתב: יצא קול על הבתולה שהיא בעולה – אין חוששין לה, ותנשא לכה"ג. יצא לה שם מזנה בעיר – אין חוששין לה. ואפילו הוציאה בעלה משום שעברה על דת יהודית, או בעידי דבר מכוער, ומת קודם שיתן לה גט – הרי זו מותרת לכהן, שאין אוסרין אשה מאלו אלא בעדות ברורה או בהודאת פיה. עכ"ל. והטור והש"ע כתבו דין הראשון בסי' זה סעיף ט"ו ודין השני בסי' ו' סעיף ט"ז, ע"ש.
כז ויראה לי דבדין השני דינא קתני, דמן הדין אין לאסור אלא בעדות ברורה או בהודאת פיה, דאף על הנטען מא"א ס"ל להרמב"ם שאין מוציאין ממנו אלא דוקא בעידי דבר מכוער ובקלא דלא פסיק, ובלא זה גם מהנטען לא תצא, ולהבעל גם בכה"ג אין אוסרין כמ"ש בפכ"ד מאישות ובפ"ב מסוטה. ובדין הראשון – אינו דינא אלא עצה טובה בעלמא למי שירצה לחוש לישא אשה מטוהרת, ולכן אמר דבהבת אין שום חששא כלל מפני שרוב בעילות אחר הבעל, אבל עליה בעצמה יש לחשוש משום זונה, ואינו ראוי לכהן ליקח אותה [מל"מ], ואף גם ישראל המיישר דרכיו אינו ראוי ללוקחה שתקלקלנו לשמש עמו משנאסרה לו [רש"י סוטה כ"ז]. וכשהיא פרוצה ביותר, דאז אפשר שרוב הבעילות לא היה מהבעל, ראוי להמחשב דרכיו להתרחק גם מזרעה, וזהו לשון חששא אבל לא מדינא. [וכ"מ מרש"י שם דאינו מדינא וכ"כ הב"מ].
כח אבל גדולי האחרונים תפסו דדינא קתני, ולכן יש שחלקו בין קול דפנויה – שאין חוששין, וכאן בקול דא"א – חוששין [ב"ח], ודחו דבריו [ב"ש סקנ"א וחמ”ח סי' ו' סקי"ד]. ובעיקר הדברים נראה דאדרבא דלא מחמירינן בא"א כבפנויה, כדי שלא להחזיק הקול ויצא לעז על הבנים כמ"ש בסי' כ"ב [ע' קדושין פ"א.]. ויש שחלקו בין קול לקול, דבכאן שהכל מרננים אחריה גרע מיצא קול דשם [ח"מ וב"ש], ולא אדע גבול לדברים אלו. ועוד, שהרי הרמב"ם מסיים שם שאין אוסרין אשה אלא בעדות ברורה או בהודאתה ולא בשום קול ולא בשום רננה. ועוד, דמוכח בפכ"ד מאישות ובפ"ב דסוטה דרינון אף היותר גדול בלא עידי כיעור לאו כלום הוא אף להנטען עליה וכ"ש לאחר, ולכן נראה כמ"ש. וכן נראה שתפס המגיד משנה וגם רבותינו בעלי הש"ע, וזהו שכתבו ד"עליה בעצמה חוששין לה משום זונה, וכהן חושש לה מדין תורה, וישראל אם רוצה להתרחק מן הכיעור" עכ"ל – כלומר דכהן יש לו לחשוש יותר דזונה אסורה לו מן התורה, אבל לישראל מותרת, אמנם מן הכיעור כשרוצה להתרחק שלא תכשילנו בבעילותיו – גם הוא ראוי להתרחק. וזהו שכתב "ואם היא פרוצה ביותר חוששין אף לבנים", כלומר – חששא בעלמא, וזהו שסיים רבינו הרמ"א: "ומ"מ היא נאמנת לומר על בניה שהם כשירים" עכ"ל, כלומר – דמעיקר הדין אין לאוסרם כשאומרת שהם כשירים אף אם היא פרוצה ביותר. וזה שכתב גם באינו פרוצה ביותר דאם בעלה כהן חוששין על בניה שהם חללים – זהו ג"כ לחששא בעלמא, כמו שהכהן חושש לה משום זונה, ובדיעבד פשיטא שאין בזה כלום [ב"ש סקכ"ד]. וזה שכתב דבפרוצה ביותר חוששין גם לבניה, ר"ל גם לחשש ממזירות, דלחשוש – ודאי שיש לחשוש גם לממזירות, אבל מדינא אין לאסור דלא כמו שיש שרוצה לאסור מדינא [שם]. וזה שכתב: "היתה פרוצה כשהיתה פנויה או ארוסה ולא היתה פרוצה לאחר נשואין, אע"פ שראוה מנאפת פעם אחת בניה כשירים" עכ"ל – ר"ל אף לחששא בעלמא אין לחוש, דכיון שלא היתה פרוצה לאחר נשואין פשיטא דרובא דרובא מהבעילות הם של הבעל, ובכל התורה כולה אזלינן בתר רובא, ולכן כלל גדול הוא דרוב בעילות אחר הבעל והולכין בזה בכל דיני התורה, ואפילו לענין ירושה [פ"ת בשם חה"ש], ולא תקשה לך למה תלינן רוב בעילות בבעל ולא בארוס כפי מה שיתבאר? דודאי כן הוא דהיא עם הבעל תמיד ובהיתר משא"כ בארוס [ב"ש]. ודע, שאחד מהגדולים פסק באשה שהיתה יושבת תחת בעלה ויצא עליה קלא דלא פסיק שזינתה תחתיו, ונתאלמנה ונשאת לכהן – דכופין אותו להוציא משום דהוי קלא דקמי נשואין. ואין עיקר לדברים הללו, דודאי הכהן יש לו לחשוש אבל לא שכופין אותו מדינא, ואין זה ענין לקלא דקודם נשואין – שאין זה רק בקול דקדושין וגירושין כשנאמרו דברים מובהקין שהיתה שם קדושין כמ"ש הרמב"ם בפ"ט מאישות ויתבאר בסי' ו' בס"ד, אבל בקול זנות – אין לך אשה שתאסר לעלמא ולבעלה, ואף גם להנטען ממנה אינו אלא בעידי כיעור ובקלא דלא פסיק כמ"ש.
כט האשה שהלך בעלה למדינת הים ושמעה שמת, ונשאת לאחר ונתוודע שבעלה קיים – הולד מהשני ממזר גמור מן התורה ומותר בממזרת. ואם הראשון חזר ובא עליה, אע"ג דמן התורה מותרת היא לו, מ"מ קנסוה חכמים שתאסר אף לראשון, דקנסוה על מה שלא דקדקה לדעת שהוא חי. וקנסוה שהולד מהראשון הוא ממזר מדרבנן, ואסור בממזרת ובבת ישראל, ומותר בממזרת דרבנן כיוצא בו. ולדעת הרמב"ם – אין הולד ממזר מהראשון אלא כל זמן שלא נתגרשה מהשני, אבל לאחר שנתגרשה – שוב אין הולד ממזר מהראשון. ואע"ג דגירושי שני אינו כלום, שהרי גם קידושיו אינו כלום, מ"מ כיון דזהו רק קנסא בעלמא לא קנסוה רק כל זמן שמעשיה כקיימים, אבל כשבטלה מעשיה שקבלה ממנו גט – שוב לא הוי ממזר מהראשון. ויש חולקים בזה [ח"מ ממשמעות התוס' ר"פ ה"ר]. והעיקר כדעת הרמב"ם [ב"ש], דלא מצינו מפורש בראשונים להיפך. וכן משמע בירושלמי שם שאמרו דלכן צריכה גט מן השני כדי לברר איסורו של ראשון, כלומר שעושין קיום לקדושי שני כדי לאוסרה על הראשון, וממילא דכשגירשה נסתלקו מעשיו, ולא יהא גיטו חמור מגט גמור של השני כשנשאה לאחר שגירשה ראשון וגירשה והחזירה הראשון דאין הולד ממנה ממזר, דלא הוי אלא לאו דמחזיר גרושתו משנשאת לאחר וכ"ש בגט כזה. אבל מן השני – הולד ממזר, אפילו לאחר שגירשה הראשון [תוס' שם] הוי ממזר מדרבנן, דנגד השני יש לקונסה תמיד ואפילו אחר מיתת הראשון [יש"ש]. וכל זה כשנשאת לאחר, אבל אם זינתה עם אחר ואח"כ בא בעלה – אין הולד ממנו ממזר, דלא נאסרה עליו אלא בלאו כסוטה, ואין מחייבי לאוין ממזרים, ורק בנשואין גזרו מפני שנראית כא"א, אבל לא בזנות [מ"ש הב"ש סוף סקכ"ז בשם הא"ז לא נתברר היטב, ע"ש].
ל כתב הרמב"ם ז"ל [שם]: פנויה שנתעברה מזנות, אמרו לה מהו העובר הזה או הילוד הזה?, אם אמרה בן כשר הוא ולישראל נבעלתי – ה"ז נאמנת והבן כשר, ואע"פ שרוב העיר שזינתה בה פסולים. ואם לא נבדקה אמו עד שמתה, או שהיתה חרשת או אלמת או שוטה, או שאמרה לפלוני הממזר נבעלתי או לפלוני הנתין, אפילו אותו פלוני מודה שהוא ממנו – ה"ז הילוד ספק ממזר, כשם שזנתה עם זה שהודה לה כך זנתה עם אחר, וזה הוא הנקרא 'שתוקי' שמכיר את אמו ואינו מכיר את אביו ודאי. וכן הבן הנמצא בשוק והוא הנקרא 'אסופי' – הרי הוא ספק ממזר שאין אנו יודעים מה הוא. עכ"ל.
לא ביאור דבריו: שהאשה נאמנת להכשירו אבל אינה נאמנת לפוסלו להולד, והרבה מהראשונים הסכימו לזה. וטעמא דמילתא דהתורה לא נתנה נאמנות לאם רק לאב כמו שיתבאר. ולהכשירו – נאמנת, מפני שיש לה חזקת כשרות [נמק"י ספ"ז דיבמות], ועוד דאשה מזנה – בודקת ומזנה [תוס' כתובות י"ג: ושם י"ד הוא לר"י ע"ש], דבודאי אין אשה רוצה לפסול ולדה אף כשיצרה תוקפה לזנות ומוצאת הכשר לה, ולא אמרינן דפסולים רצים יותר לזנות, דאפילו כשירים אין אפוטרופס לעריות [ירושלמי שם ה”ח]. ואע"ג דלגבי עצמה לא מכשרינן לה לכהונה רק בתרי רובי כמ"ש בסי' ו' – זהו מעלה ביוחסין ומפני שיש לה תקנה להנשא לישראל, אבל לגבי הולד שלא ישאר פסול – מכשרינן ליה אף ברוב פסולים כשאומרת לכשר נבעלתי [ר"ן]. ולפ"ז היה לנו לומר דכשהולד היא בת שלא תנשא לכהן, דהא ביכולתה להנשא לישראל [פ"מ שם], אמנם לא מצינו זה בהפוסקים וא"א לומר כן להכשירה לחצאין [נ"ל]. ולפוסלו אינה נאמנת, דכיון דמן התורה בלא דיבורה הוי ספק ממזר ומותר מן התורה לישא בת ישראל, ורק מדרבנן אסור כמ"ש בסעי' י"א והימנוה בדרבנן להיתר ולא לעשות ממזר ודאי ולהתירו בממזרת, אף שמותר מן התורה מ"מ אינו כדאי להרבות בממזרים [פרישה], ולכן אפילו ברוב פסולים נאמנת להכשיר ולא לפסול, מפני שזהו רק בדרבנן, ויש לה שני חזקות בהכשירה – חזקת כשרותה וחזקת בודקת ומזנה. ולפסול לא האמינוה אפילו אם גם הבועל הממזר אומר שממנו הוא, ואפילו אין עליה לעז שזינתה עם עוד אנשים, דמ"מ אמרינן כשם שזינתה עם זה כמו כן זינתה עם אחרים, וממילא דהוי ספק ממזר, והבועל אינו אישה של זו המופקרת שיהא נאמן כדין אב. ואינו דומה למ"ש בסימן ג' סעי' כ' דכהן שזינה עם פנויה ומודה שהוא בנו דלא חשדינן לה מאחרים ע"ש, דלהכשיר ודאי דלא חשדינן ואוקמה לה בחזקת כשרותה, אבל כשפוסלת א"ע ואת ולדה – באיזה נאמנות יש לנו להאמינה שלא זינתה עם אחרים כיון דלדבריה פרוצה היא וזינתה עם ממזר. [ומתורץ קושית הח"מ סוף סע' כ"ה, וקושיות הב"ש סק"מ מתרומה ודו"ק] [ע' תוס' גיטין פ"ט.]
לב ואם אומרת שהולד הוא של פלוני הכשר – אף שנאמנת להכשיר הולד – מ"מ אינה נאמנת להחזיקו לבנו לענין ירושה ושארי דברים, דאין לנו להחזיקו בבנו כל זמן שאינו מודה שהוא בנו. ואפילו אינו בכאן – אין לנו להחזיקו בבנו, וכ"ש כשאומר מפורש שאינו בנו ומכחישה – שאינה נאמנת להחזיקו לבנו, ואפילו שבועה א"צ להכחישה. ואף אם תובעת מזונות בעד הילד אין זה ככל תביעת ממון שהתובע משביע להנתבע, והטעם – דאם לא נאמר כן, יתבעו כל הפרוצות את כשירי ישראל כדי להשביעם [ריב"ש]. ואפילו היתה מיוחדת להאיש הזה דאם לא היה מכחישה והיא לא נחשדה מאחרים היינו מחזיקים אותו לבנו [חמ"ח], מ"מ במכחישה אין אנו מחזיקים אותו לבנו לשום דבר, ורק לאסרו לזה הנולד בקרובותיו של זה כתב הרמב"ם דחוששין לדבריה, ואסור בקרובות של אותו פלוני. ואפילו עד אחד מעיד שבנו הוא – מ"מ אינו נאמן כשמכחישו, ואף שבועה אינו חייב להכחישו, דאין זה תביעת ממון. אך אם תובעת מזונות להולד ע"פ העד – חייב (שד"א) להכחישו כבכל תביעת ממון [נ"ל].
לג וזה שאמרנו שחוששין לדבריה לאסרו בקרובותיו של זה הפלוני – זהו דוקא בפנויה, אבל א"א שזינתה ואומרת שהולד הוא של אחר, אפילו אותו האחר הוא ממזר – אין חוששין כלל לדבריה, דתולין רוב בעילות בהבעל, והוא כשר ומותר בקרובותיו של אותו פלוני שאומרת עליו. ודווקא כשהבעל מצוי אצלה, אבל אם הבעל אינו בביתו תדיר, אף שלפרקים בא – ודאי דחוששין לאסרו להולד בקרובותיו של זה הפלוני, אע"ג שלפוסלו להולד אינה נאמנת.
לד זה שנתבאר דפנויה שילדה ואמו לא נבדקה דהולד הוא ספק ממזר – זהו דוקא כשיש ממזרים בעיר אפילו הם מיעוטא ורוב העיר כשירים אצלה, מ"מ הוי ספק ממזר [ב"ש]. ולמה אין הולכין אחר הרוב? משום דשמא הלכה היא להבועל והוי קבוע וכמחצה על מחצה דמי, ולכן אם ידוע שהבועל הלך אצלה נ"ל דהוא כשר, וראיה לזה יש ממ"ש הטור בס"ס ו' ע"ש. ולפמ"ש שם אפילו באינו ידוע מי הלך למי – יש להכשירו, אמנם מסוגית הש"ס [קדושין עג.] מתבאר דבכה"ג הוי ספק ממזר והטור לא קאמר שם רק בתרי רובי, ע"ש. אבל אם ידוע שהלכו אצלה – ודאי דהוא כשר. ובמקום שאין ממזר בעיר – הולד כשר בכל גווני [ב"ש], דאף אם מכותי נתעברה הולד כשר כמ"ש בסעי' י"ג. ולמה אין חוששין שזינתה עם קרוביה שהולד מהם ממזר? נ"ל משום דדבר שאינו מצוי הוא כלל לזנות עם הקרובים שמהם הולד ממזר [ע' יומא ס"ט:] ועוד דכיון שהם אנשים ידועים לנו מוקמינן להו בחזקת כשרותם, אמנם כשהיא חשודה מהם יש לחשוש בזה אם יש להסתפק שהיא הלכה אצל הזונים [נ"ל]. אמנם בעיקר טעמא דקבוע אינו אלא חומרא בעלמא, דסוף סוף יש רובא להיתר וכשהלכה היא הוה מחצה למחצה, ושמא הלך הוא אצלה וממילא דהוי רובא להיתר. [וכ"כ הרשב"א בקדושין ע"ג ע"ש.]
לה ארוסה שנתעברה והיא עדיין בבית אביה, אם היא אומרת שמהארוס נתעברה, אם הוא מודה אפילו אינו מודה בפירוש אלא אינו מכחישה ואומר איני זוכר או שאינו בפנינו – הולד כשר והוי בנו גמור ליורשו, וגם לענין יבום כשימות הארוס פוטר את אמו מן החליצה [ב"ש], דכיון שטוענת ברי שהולד הוא מארוס, ומהארוס הוא בהיתר – מוקמינן לה בחזקת כשרותה ולא חיישינן כלל שמא זינתה עם אחר, וכמ"ש בסעי' ל"א דלהכשיר הולד לא חיישינן שמא זינתה עם אחר. ואף גם לענין ירושה – אין שארי היורשים הוודאים יכולים לומר הבא ראיה שאחינו אתה, דכיון דשדינן הולד אחריו לענין דלא הוי ממזר, א"א לחלק בשום דבר והוא בנו לכל דבר [שם]. ולא עוד, אלא אפילו נתאלמנה מהארוס, והוא לא היה בפנינו, ולא שמענו שהודה – מותרת לכהונה, דכיון דהולד נושא ישראלית וחולק עם אחיו, א"כ לגבי עצמה נמי כדיעבד דמי והיא כשירה לכהונה, הואיל והותרה – הותרה [שם וחמ"ח], דלא כיש מי שחולק בזה.
לו אבל אם מכחישה ואומר שאין הולד ממנו – הרי הולד ממזר ודאי, דהרי אפילו בנשואה נתנה התורה נאמנות לאב לומר על בנו שממזר הוא כמו שיתבאר, וכ"ש בארוסה. אמנם זהו רק לגבי הולד שהתורה האמינתו לאב, אבל אינו נאמן לעשות האשה בחזקת זונה ולאסרה לכהונה כשימות, דבמה נאמן עליה יותר ממנה? ואדרבא – כל אדם נאמן על עצמו יותר. ונהי דלכתחלה יש לאוסרה לכהונה מפני שמחזקינן הולד בחזקת ממזר, אבל מ"מ בדיעבד אם נשאת – לא תצא, דעליה לא נתנה לו התורה נאמנות. ואע"ג שכתבנו שא"א לחלק בדבר – היינו בענייני הבן עצמו, אבל בין הבן לבינה בהכרח יש לחלק בדיעבד, מפני שעל הבן נאמן האב. ודבר פשוט הוא שכשהארוס הוא כהן – נאסרה עליו דאיהו שויה אנפשיה חד"א.
לז ואם הארוס בפנינו ואומר שאין הולד ממנו, והיא אינה בכאן – הוי הולד ספק ממזר, דהן אמת דהוא נאמן שאינו בנו, מ"מ איך נעשנו לממזר ודאי, שמא מכותי נתעברה. ודוקא כשהיא בפנינו והיא מכחישו ואינה אומרת שנתעברה מכותי והתורה האמינתו לאב, ממילא שנשאר ממזר ודאי, אבל בשאינה בפנינו איך נעשנו לממזר ודאי, שמא היתה אומרת דמכותי הוא? ויש מי שאומר דלא אמרינן מכותי נתעברה, ואין עיקר לדברים אלו [פרישה]. ואף גם אשת איש שבעלה במרחקים באופן שאין חששא לומר שבא וילדה ולד, באופן שהוא ודאי ממזר, אם אומרת שמכותי הוא – הולד כשר. ואם אינה אומרת כלום ובעיר יש כותים – הוי ספק ממזר. [ומ"ש הב"ש בסקנ"ב לדקדק מהטור דלא אמרינן מכותי הוא, י"ל בפשיטות, ע"ש ודו"ק.] ואם היא אומרת שאינו מארוס והוא שותק – הוי הולד ספק ממזר על פיה, והטעם מפני שבנשואה אינה נאמנת כלל לפסול את הולד כמו שיתבאר, אבל בארוסה שאין הארוס מצוי אצלה תדיר וגם מדרבנן אסורה לו עד הנשואין, נהי שאין להאמינה לעשותו לממזר ודאי, מ"מ ממזר ספק מיהא הוי. ואם היא אומרת שהולד ממזר והארוס מכחישה ואומר שממנו הוא הולד – י"א שבזה הדין כבנשואה, והוא נאמן ואין בדבריה כלום, דהרי התורה האמינתו לאב ולא לאם. וי"א דאינו דומה לנשואה, והוי ספק ממזר. והעיקר כדיעה ראשונה [חמ"ח], דאטו ארוס לאו אב הוא והתורה האמינתו. וכ"ש אם ידוע שהארוס בא עליה פעם אחת והיא איננה חשודה מאחרים דהארוס נאמן להחזיקו לבנו לכל דבר [ב"ש]. אמנם גם בכה"ג כשהארוס אינו בכאן והיא אומרת שאינו מהארוס – נאמנת לעשותו ספק ממזר [שם].
לח ודע דכל מה שנתבאר בג' סעי' הקודמים – זהו כשאינה חשודה מאחרים, שאין העם מרננים אחריה שזינתה עם אחרים, אבל אם מרננים אחריה שזינתה, אפילו אומרים שזינתה גם עם הארוס, כיון שמרננים גם מאחרים, אפילו אם ידוע שהארוס בא עליה בבית אביה – דעת הרמב"ם ז"ל שהולד הוא ספק ממזר כשלא שמענו מפיה שהולד הוא מהארוס, וגם מפי הארוס לא שמענו כלום. ואע"ג דבנשואה בכה"ג לא חיישינן לכלום מפני שרוב בעילות אחר הבעל, אבל בארוסה לא שייך לומר כן, ואמרינן כשם שהפקירה עצמה להארוס כך הפקירה עצמה לאחרים. ואם שאלנוה ואמרה לארוס נבעלתי וממנו הוא – הולד כשר. וכ"ש אם ידוע שהארוס בא עליה ואין עליה קול שזינתה עם אחרים – שהולד כשר אף בלא אמירתה. ויש מרבותינו שחולקים על הרמב"ם, דאף ברינון וקול שזינתה עם אחרים, כיון שידוע שהארוס בא עליה – הולד כשר אף בלא אמירתם, וכן עיקר לדינא, וגם הרמב"ם ז"ל שהחמיר בזה אינו אלא ברינון שקרוב לודאי ולא בקול בעלמא [ב"ש]. ואם אינו ידוע שהארוס בא עליה, וגם אין מלעיזים עליה שזינתה עם הארוס, אלא מלעיזים ומרננים שזינתה עם אחרים, בודאי הכל מודים להרמב"ם שבסתמא בלא אמירתה ואמירתו הוי ספק ממזר. ואם נחשדה מהארוס ולא מאחרים, ולא ידענו שבא עליה – הולד כשר אפילו בלא אמירתם [ב"ח], ולהרמב"ם אפשר שיש להחמיר בזה [ע' ב"ש].
לט אשת איש האומרת על עוברה שאינו מבעלה – אינה נאמנת כלל לפוסלו אפילו אין הבעל לפנינו, ואפילו ידוע שזינתה, מפני שרוב בעילות תולין בבעל כשהוא מצוי אצלה כדרך איש ואשתו, והתורה לא האמינתה לאם אלא לאב, וכ"ש על הילד שכבר נולד בחזקת כשרות שאין האם נאמנת לפוסלו. ובארוסה כבר נתבאר.
מ כתב הרמב"ם ז"ל [שם]: האב שהוחזק שזה בנו הוא, ואמר בני זה ממזר הוא – נאמן. ואם יש לבן בנים – אינו נאמן, שלא האמינתו תורה אלא על בנו, שנאמר: "כי את הבכור בן השנואה יכיר" – יכירנו לאחרים, וכשם שנאמן לומר זה בני בכור כך נאמן לומר בני זה ממזר או בן גרושה או בן חלוצה. וכן אם היתה אשתו מעוברת נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא, ויהיה ממזר ודאי. עכ"ל. ואח"כ כתב: א"א שהיתה מעוברת וכו' אמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדה"י – ה"ז בחזקת ממזר. ואם אמרה מכותי ועבד נתעברתי – הרי הולד כשר, שאין הבעל יכול להכחישה בדבריה. עכ"ל. וזה שכתב בדין הראשון ממזר ודאי, ובדין השני חזקת ממזר דמשמע ממזר ספק – דבדין הראשון מיירי שהיא טוענת שמהבעל הוא, וכיון שאינה טוענת שמכותי הוא והתורה האמינתו לאב לפיכך הוא ממזר ודאי, ובדין השני מיירי שאינה טוענת כלום אז הולד ספק ממזר [שעה"מ]. וגם דעת הטור כן הוא [וחולק על הב"ש סקנ"ב וכמ"ש בסעי' ל"ז]. וכן כשהבעל אומר שהולד ממזר, שיודע שזינתה עם ישראל – הוא ממזר ודאי, כיון שהתורה האמינתו. אבל אם רק אומר שהולד אינו ממנו א"א לעשותו לממזר ודאי, דשמא מכותי נתעברה [נוב"י]. אמנם זהו בודאי – בכה"ג שרוב העיר ישראלים, וידוע שהנואפים הלכו אצלה – כל דפריש מרובא פריש והוי ממזר ודאי, אם לא כשאומרת שמכותי נתעברה דנאמנת. ועמ"ש בסעי' כ"ב. וצ"ע לדינא, דאפשר כיון דפרוצה היא וזינתה תחת בעלה אינה נאמנת להכשירו לולד נגד הרוב, ואינה דומה לפנויה שבסעי' ל', דהתם יש לה חזקת כשרות כמ"ש בסעי' ל"א ע"ש. ויש מי שאומר שאין האב נאמן לומר רק "זה אינו בני", אבל אינו נאמן לומר מפלוני הוא, דכיון שאומר מפלוני הוא – הלא אינו בנו, ולא האמינתו התורה עליו [ע' פ"ת סק"מ]. ולא נתבררו אצלי דברים אלו, דודאי אינו נאמן להחזיקו לבנו של פלוני ע"פ דבריו, אבל כיון שהאמינתו תורה לומר ממזר הוא לרוב הפוסקים, איך יכול לעשותו לממזר אם אינו נאמן לומר שזינתה עם מי שהולד ממנו ממזר, ושמא זינתה עם כותי וכך אמרה תורה דאיש ואשתו שילדו נאמן האיש לומר על המוחזק לבנו שאינו בנו ושממזר הוא או בן גרושה הוא וכן מתבאר להדיא מדברי רבינו הרמ"א סעי' כ"ט ע"ש. אמנם כשהיא טוענת שמכותי הוא, ויש מקום לומר כן כמו שבארנו – ודאי דלזה נאמנת, דהוא אין יכול להכחישה בזה. אבל כשהיא שותקת או שמתה – וודאי דנאמן [וע' בהגר"א סקפ"א].
מא והא דאב נאמן על בנו – היינו דוקא שלא היה לו חזקת כשרות ע"פ האב, אבל אי הוה ליה חזקת כשרות ע"פ האב – שוב אינו נאמן עליו, רק ע"פ עדים, דכיון שהחזיקו בעצמו לבנו, איך יכול להוציאו מחזקתו שהחזיקו בעצמו? ודוקא כשהחזיקו בעצמו לבנו, אבל אחרים שהחזיקוהו לבנו – אין זה כלום [הגר"א]. וכן אפילו אמר על בנו שהוא ממזר, וחזר אח"כ ונתן אמתלא טובה לדבריו שאמר מקודם – נאמן לחזור בו, דבאמתלא הגונה נאמן בכל דבר לחזור בו כמ"ש ביו"ד סי' א' וקכ"ז וקפ"ה, ע"ש. ודע, דזה שנאמן האב – היינו באשתו דווקא נשואה או ארוסה, אבל פנויה שאומרת זהו בן פלוני והוא אומר שממזר נתעברה – אינו נאמן לפוסלו, והיא – אף שאינה נאמנת להחזיקו לבנו של זה – מ"מ נאמנת להכשירו לולד כמו שנתבאר.
מב האומר על עצמו שהוא ממזר – נאמן לאסור עצמו בבת ישראל, ולאו מתורת עדות, אלא משום דשויה אנפשיה לכל בנות ישראל חד"א [ב"ש], ואם בא על בת כהן – אינו אוסרה בביאתו, דעל אחרים אינו נאמן [שם]. וגם אסור בממזרת עד שיתברר הדבר ע"פ עדים, דלהתיר איסור לעצמו אינו נאמן, כמו המוחזק לכהן שאינו נאמן לומר שאינו כהן לענין שישא גרושה וחלוצה כמ"ש בסי' ג', אמנם לענין בניו – נאמן, דהא גם בלא זה התורה האמינתו לאב כמ"ש. ואע"ג שהוא בעצמו החזיקם לכשירים ואיך נאמן לפוסלם? מ"מ כיון שהוא נאמן לאסור א"ע ממילא דגם הם נאסרו. אבל כשיש זרע להבנים – אינו נאמן גם על הבנים כמו שיתבאר.
מג זה שהתורה האמינתו לאב – דוקא על בניו אבל לא על בני בניו. ולכן אם יש זרע לבניו – אינו נאמן גם על בניו, דהא זה א"א לפסול בנו ולהכשיר זרעו, וכיון דנגדם אינו נאמן ממילא דגם על בנו לא האמינתו תורה. והרי עיקר דין זה למדנו מ'יכיר' דבכורה, ובשם הרי מקרוב שנולדו ואין להם עדיין זרע, ולא האמינתו תורה כשיש זרע לזרעו.
מד אמרו חז"ל [קדושין ע"ג:] דארבעה נשים שילדו בבית אחת, אשת כהן ואשת לוי ואשת ישראל ואשת ממזר, ועדיין לא הכיר אדם בהולדות – נאמנת המילדת לומר זה בן הכהן וזה הלוי וזה הישראל וזה הממזר, והנאמנות אינו מדינא אלא דהימנוה רבנן לפי שע"פ הרוב א"א בענין אחר [ר"ן שם]. ולפ"ז אין נאמנותה אלא כל זמן שהאמהות בעצמן לא הכירו עדיין בבניהן, אבל אם כל אשה תפסה להילוד והחזיקה לבנה – אין המילדת נאמנת להוציאן מחזקתן [נ"ל]. ואם יש בין הנשים הכחשה, יראה לי שאין המילדת נאמנת כשאינן מודים לה, ודין הבנים כספיקות. אבל כשהנשים לא החזיקום בעצמן – נאמנת המילדת, ואע"ג דלענין בכור אינה נאמנת רק לאלתר כמ"ש בח"מ סי' רע"ז סעי' י"ג – זהו דווקא לבכורה לומר שזה יצא ראשון, דכיון שנתעלם מעיניה לא סמכו עליה שתדע ותכיר מי הוא הבכור, אבל לענין יחוס משפחה – נאמנת כל זמן שלא הוחזקו [מל"מ פט"ו מא"ב בשם ריטב"א], וכבר בארנו בזה בס"ד בחו"מ שם.
מה וזה שהמילדת נאמנת – בד"א כשהוהזקה נאמנת ולא ערער עליה אדם, דאז כיון שהולדות לא הוחזקו עדיין ואין אנו יודעין יחוסן, לכן נאמנת אף שמן הדין לא היה לנו להאמינה, דאינה דומה לעד אחד שנאמן בדבר שלא הוחזק בו לא איסור ולא היתר כמ"ש ביו"ד סי' קכ"ז, דהרי אשה היא ופסולה לעדות [ע' ב”ש]. אבל אם יש עירעור עליה אפילו מאדם אחד, ואפילו העירעור הוא מקרוב או פסול [ע"ש] שאומר שבשקר מעידה המילדת – אינה נאמנת. ואפילו בא העירעור לאחר שהעידה בב"ד [שם ומל"מ], ואע"ג דאין עירעור פחות משנים, מ"מ בכאן דאין להולדות חזקת כשרות עדיין אפילו עירעור חד הוי עירעור [גמ']. ואע"ג דכל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי הוא כשנים ואין אחד נאמן להכחישו, שאני הכא דהנאמנות שלה אינו מדינא כמ"ש [ר"ן]. ואין חילוק בין העירעור אם הוא מכשרות לפסלות או מפסלות לכשרות כיון שאין להולד חזקה עדיין [הה"מ]. וכ"ש אם האמהות בעצמן מכחישין אותה, דדבריה אינם כלום כמ"ש.
מו ומה דינם של ולדות אלו כשיש עליהם עירעור? כתב הרמב"ם ז"ל דהבן בחזקת כשר ואין לו יחוס. עכ"ל. ביאור דבריו נ"ל: דכל אחד מהבנים כשר לבא בקהל ואין להם יחוסי כהונה ולויה. והטעם, דעל הבן שהמילדת אמרה שהוא ממזר והוא אומר שאינו ממזר – ודאי דהוא נאמן, ולהיפך על הבן שהמילדת אומרת שהוא כשר והוא אומר שהוא ממזר – ג"כ אינו נאמן להחזיקו כממזר וודאי, דכיון שנתנו נאמנות להמילדת, נהי דבעירעור אינה נאמנת, מיהו להחזיקו לממזר ע"פ עד אחד המכחיש אותה אין סברא כלל, והו"ל דין כל הולדות כתערובת ממזר בג' כשירים. ואף אם נדונם כקבוע וכמחצה על מחצה דמי, מ"מ הא מן התורה כשירים לבא בקהל, ולכן אף שמדרבנן אסרום, מ"מ בכה"ג שרובם כשירין ואף אם התערובת הוא רק אחד באחד, מ"מ כיון שיש אחד שמכשירו – או העד או המילדת – לא גזרו רבנן בהא. אבל להחזיקם לכהונה וללויה וודאי א"א, ולכן אם יש כהן ביניהם – מטילין על כולם גם חומרי כהנים [וע' ב"ש]. ובנאמנות המילדת ראיתי מי שאומר דכשהיא קרובה להולדות אינה נאמנת. ולא נראה כן, דכיון דתקנת חכמים הוא מפני שא"א בענין אחר ברוב הפעמים, א"כ מה לי קרובה מה לי רחוקה [וע' במל"מ שם שגמגם ג"כ בזה, ומהה"מ אין ראיה, ע"ש ודו"ק].
מז כבר נתבאר בסעי' ל' דשתוקי הוי ספק ממזר, וכן הבן הנמצא בשוק והוא הנקרא 'אסופי' – הרי הוא ספק ממזר שאין אנו יודעים מה הוא. וכבר נתבאר דמן התורה הם כשירים לבא בקהל דספק ממזר כשר מן התורה, אלא דחכמים אסרום ועשו מעלה ביוחסין, וגם זה האסופי אינו ממזר ודאי – לא מיבעיא בשני רעבון דאפשר שהשליכוהו מחמת צער הרעב, אלא אפילו בלא שני רעבון – לא אמרינן וודאי ממזר הוא ולפיכך השליכוהו. וכך אמרו חז"ל [קדושין ע"ג.]: דבר תורה אסופי כשר, מ"ט? אשת איש בבעלה תולה ולא היתה משליכתו, מאי איכא מיעוט ארוסות ומיעוט שהלכו בעליהם למדה"י ואין יכולין לתלות בבעליהן? כיון דאיכא פנויות ואיכא נמי דמחמת רעבון הוה פלגא ופלגא והתורה אמרה ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא, אלא דמעלה עשו ביוחסים. ולא תקשה לך – הא אפילו בארוסות ונשואות יש ספק להכשירו דשמא מכותי נתעברה, ולמה לי הך דפנויות ומחמת רעבון? די"ל דבע"כ מיירי במקום שכל העיר ישראל, דאם במקום שיש ישראל וכותים, הא יש להסתפק בזה הנמצא שמא לאו ישראל הוא וכותית השליכתו. ועוד יתבאר זה בס"ד.
מח עוד כלל גדול אמרו חז"ל באסופי, דדוקא כשאין הוכחה שלא הושלך לשם מיתה – דאז הוי ספק ממזר. אבל אם יש הוכחה שלא הושלך לשם מיתה, שאמו עשתה בו מעשה ולד כשר שחסה עליו כעל ולד כשר – אין בו משום אסופי והוא ולד כשר, וסימן הוא שלא הושלך אלא מפני רעבון. ואפילו אין השנה שנת רעבון, מ"מ לא יחדל אביון ואבותיו רעבים, והשליכוהו ועשו בו סימן שולד כשר הוא וירחמו עליו – והוא ולד כשר אלא שאין לו יחוס אב ואם.
מט ומהו ההוכחה שולד כשר הוא? בין שההוכחה בגופו כגון שהוא מהול, או שאיבריו מתוקנים ומיושרים כמו שעושין לקטנים, או שהוא משוח בשמן, או ששמו לו כחול בעיניו, או תלו לו קמיע, שכל אלו סימנים בגופו שחסו עליו כעל ולד כשר. וכן אם ההוכחה הוא במקום, שהשליכוהו במקום כזה שיהיה נשמר מחיות רעות ושימצאוהו אנשים, כגון שנמצא במקום שרבים מצוים שם, או שתלוי באילן בכלי במקום שאין החיה מגעת שם והוא סמוך לעיר, או שנמצא בבהכ"נ או בשאר מקום מפורסם הסמוך לעיר, וכ"ש בהעיר עצמה, או שנמצא בצדי רה"ר – כל אלו אין בו משום אסופי, שהרי סימן הוא שחששו לשומרו ולא הושלך אלא מפני רעבון, או פנויה ילדתו וחסה עליו כיון שולד כשר הוא ומפני הבושה השליכתו במקום שימצאוהו ויחוסו עליו וישאר בחיים.
נ תינוק שהיה מושלך בדרך כדרך אסופי, ובא אחר ואמר בני הוא ואני השלכתיו – נאמן, וכן אמו נאמנת, ואפילו במקום שרוב העיר כותים, דזהו כדבר ברור דאם לא היה בנו לא היה לוקח ולד זה להחזיקו כבן, ולכן הוא או היא נאמנים להחזיקו לבן לכל דבר בין לקולא בין לחומרא [נ"ל]. וכל זה כשעדיין מושלך בדרך, אבל כשנאסף מן השוק ובאו אביו ואמו ואמרו בנינו הוא – אין נאמנים בלא עדים, הואיל ויצא עליו שם אסופי. ונ"ל שחוששין לדבריהם להחמיר בכל ענייניו, כמו שלא תתייבם אמו וכיוצא בזה, ולא להקל כמו לפטור אמו מן היבום וכיוצא בזה, דזה א"א לומר שלא יחושו כלל לדבריהם – דהרי מדינא נאמנים, אלא שמפני שנקרא עליו שם אסופי אמרו חז"ל שאין נאמנים. ובשני רעבון – נאמנים גם אח"כ, דאמרינן שמפני הרעב השליכוהו ורוצים שאחרים יזונו אותם ולפיכך שתקו עד שנאסף מן השוק [רמב"ם] ולא יקרא עליו שם אסופי, ועוד דבשני רעבון כיון שהרבה נשלכים אז לא רצו חכמים לפוסלן מפני יציאת קול [רש"י].
נא ודע, דבירושלמי קדושין פ"ד [ה"ב] איתא: תינוק כל זמן שהוא מושלך בשוק – או אביו או אמו מעידין עליו. נאסף מן השוק – צריך שני עדים, ואביו ואמו כשני עדים הן. עכ"ל. אלמא דרק האב לבדו או האם לבדה אין נאמנים, אבל שניהם ביחד נאמנים. וכל הפוסקים כתבו דאינם נאמנים כמ"ש, ואפשר דנראה שהש"ס שלנו חולק ע"ז, שהרי בש"ס שלנו נתבאר הטעם מפני שנקרא עליו שם אסופי, משמע להדיא דאף שמפני הדין היה להיות כשר, מ"מ מפני קריאת השם לא רצו חכמים להכשירו. ומ"מ כתבנו דשני עדים נאמנים, דאין סברא לומר ששני עדים לא יועילו להוצאת קול, ובזה לא מצינו מפורש שיחלוק הש"ס שלנו. עוד איתא שם לחלק בין תינוק המזיז א"ע ממקומו לאינו יכול להזיז א"ע – וגם זה אינו להלכה, דהא הנאמנות לפי הש"ס שלנו אינה אלא לאלתר כשהוא עדיין בשוק, ואז אין שייך חלוק זה, ובירושלמי עצמו נראה שם דמדחה זה [ע"ש במה"פ שלא כתב כן, ונ"ל שכפי מ"ש כן היא עיקר ודו"ק].
נב יש מרבותינו שכתבו דזה שאסופי הוה ספק ממזר וכשר מן התורה – זהו רק במקום שמחצה כשירים ומחצה פסולים או רוב כשירים ומיעוט פסולים. אבל במקום שרוב פסולים ומיעוט כשירים – הוי ממזר ודאי, דאזלינן בתר רובא [רשב"א]. ואע"ג דיש ספק שמא הלכה היא אצלם והו"ל קבוע וכמחצה על מחצה דמי, אמנם אכתי איכא רובא לאיסור וכמ"ש בסעי' ל"ד. [ומ'ש חז"ל שם מאי אמרת וכו' – ר"ל אפילו אם תרצה לומר כן לחומרא, ע"ש ודו"ק].
נג כתב הרמב"ם ז"ל: האסופי שנמצא בעיר שיש בה כותים – בין שהיה רוב כותים, בין שהיה רוב ישראל – ה"ז ספק כותי לענין יוחסין. קידש אשה – צריכה גט מספק וכו'. הטבילוהו ב"ד לשם גירות [בימים קדמונים], או שטבל משהגדיל – הרי הוא כשאר אסופים הנמצאים בערי ישראל. היה רוב העיר כותים – מותר להאכילו נבלות. היה רובו ישראל – מחזירין לו אבידתו. מחצה על מחצה – מצוה להחיותו ומפקחין עליו את הגל בשבת, והרי הוא לענין נזקין ככל ספק ממון והממע"ה. עכ"ל.
נד וזה דס"ל דאף לאחר שטבל ורוב כותים מ"מ הרי הוא כאסופי – מפני חשש ספק ממזר, אע"ג דבשתוקי כשאמו אומרת כשר הוא נאמנת אפילו ברוב פסולים, מ"מ הכא שאין כאן אמירה עליו ואין לו חזקת כשרות, עשו מעלה ביוחסין אפילו ברובא וחוששין לו לספק ממזר, כמו שעשו מעלה ביחוס כהונה לענין האשה עצמה כשאומרת לכשר נבעלתי, דאינה נאמנת אפילו ברוב כשירים רק בתרי רובא וכמ"ש בסי' ו', וה"נ בייחוס ישראל כשאין שם אמירה כלל חששו אף ברובא אף לענין התינוק. מיהו כשיש תרי רובי – הוה כשר בודאי, דלא גרע משם [ב"ש]. ואם יש בו סימנים שאינו אסופי והחששא היא רק ספק כותי ספק ישראל – כשטבל הוכשר לגמרי, ורק אם היא נקיבה לא תנשא לכהן אפילו ברוב ישראל [שם]. ואין לומר דטעמו של הרמב"ם שלא הלך אחר הרוב מטעם קבוע, דהרי התנוק הזה פירש מהרוב ואינו קבוע [ע' מ"מ וצ"ע], ולכן באמת יש חולקים עליו וס"ל דברוב כותים הולכין אחר הרוב כשטבל והרי הוא כישראל [ראב"ד], ורק כשהיא נקיבה אסורה לכהן כמ"ש. [ולהרמב"ם זהו שאמר רב בספ"ק דכתובות "אבל ליוחסין לא", והראב"ד מפרש כפירש"י שם].
נה ובזה שפסק דדוקא במחצה על מחצה מפקחין עליו את הגל – הרבה חולקין עליו וס"ל דבפקוח נפש אין הולכין אחר הרוב, והרמב"ם ז"ל הולך לשיטתו בפ"ב משבת דדוקא כשפירש אחד ממקום הקביעות אין הולכין אחר הרוב, אבל כשפירשו כולם ממקום הקביעות ובעת שניידו פירש אחד מהם ונפל עליו מפולת – הולכין אחר הרוב, וכאן בהתינוק הנמצא מסתמא כל העיר ניידי, ולכן הולכין אחר הרוב [ב"ש]. וגם במה שפסק דבמחצה על מחצה מצווים להחיותו – חולקים עליו וס"ל דבמחצה ע"מ אין מצווים [הה"מ, ודברי הב"ש סקנ"ט צ"ע, דזהו לשמואל, ואנן פסקינן כרב ע"ש ודו"ק].
נו כללא דשתוקי ואסופי: דשתוקי כשאמו נבדקה ואמרה לכשר נבעלתי – נאמנת אפילו ברוב פסולים כשהיא פנויה כמ"ש בסעי' ל"א, ולפוסלו אינה נאמנת כמ"ש שם. ואפילו כשאומרת לכשר נבעלתי – אינה נאמנת להחזיקו לבנו, ואף שבועה א"צ כשמכחישה כמ"ש בסעי' ל"ב. וכשלא נבדקה – הוי ספק ממזר כשיש מיעוט ממזרים בעיר ואין הולכין אחר הרוב כמ"ש בסעי' ל"ד, אבל כשאין ממזר בעיר – הולד כשר ולקרובים לא חיישינן אא"כ חשודה מהם כמ"ש. ואסופי, בעיר שכולה ישראל כשאין בו סימנים שלא הושלך לשם מיתה – הוי ספק ממזר, וכשיש בו סימנים – הוא כשר גמור. ולמה אין דינו כשתוקי ויהיה ספק ממזר? דשתוקי שאני שהרי אנו מכירין את אמו שפנויה היא, ובע"כ שזינתה ואין יודעין ממי, ולכן כשיש אף מיעוט ממזרים בעיר הוי ספק ממזר, אבל זה האסופי כשיש בו סימנים שלא הושלך לשם מיתה אמרינן שאינו מפנויה כלל, אלא האב והאם השליכהו מפני הרעב [ע' פ"ת סקמ"א]. ובעיר שיש ג"כ כותים – הוי הנמצא ספק כותי ספק ישראל אא"כ הוא מהול. וכל שתוקי ואסופי שהם כשירים – רשאים לישא אשה מכל בנות ישראל, ולא חיישינן שהשתוקי ישא אחותו מאביו, והאסופי מאביו או מאמו [ב"ש סקנ"ד], מפני דרובא דרובא הם רשאים להנשא לו, ורק בשתוקי כשהאם אומרת שמפלוני נתעברה, אף שאינה נאמנת להחזיקו לבנו כמ"ש, מ"מ קרובותיו נאסרין עליו ע"פ דיבורה.
נז ומניין למדנו שאין נאסרים בכל אשה? שהרי כתיב "אל תחלל את בתך להזנותה", ואמרו חכמים שאם יעשה זה נמצא אב נושא בתו ואח נושא אחותו, ואלו היה הדין שכל מי שאינו יודע אביו בודאי אסור בכל אשה שאפשר שתהיה ערוה עליו, לא היינו באים למדה הזאת לעולם ולא תהיה הארץ מלאה זמה, הא למדת שאין אוסרין עריות להחזיקן בשאר בשר בספק עד שיודע בודאי שזו ערוה עליו, שאם לא תאמר כן – כל היתומים שבעולם שלא הכירו אבותיהם היו אסורים להנשא בכל מקום שמא יפגעו בערוה [רמב"ם].
נח יש מי שכתב דאע"ג דמן התורה מותרים לישא כל מי שירצו, מ"מ מדרבנן אסורים לישא עד שיתברר שבאשה זו א"א שיהיה בה צד קורבא [הגר"א סקצ"ט], ויש ראיה לזה מהאומר לשלוחו צא וקדש לי אשה והלך השליח ומת דאסור בכל הנשים שבעולם מפני חשש שמא השליח קידש בעדו אשה וזו הוא קרובתה כמ"ש בסי' ל"ה [שם]. אבל לא משמע כן מכל הפוסקים, דנהי דחששו ליוחסין אף במיעוט גמור, מ"מ הכא הוה כמיעוטא דמיעוטא שאין בו ממש כלל שניחוש שהאשה שרוצה לישא היא בתו או אחותו של הנואף שנאף עם אמו של זה, ובגמרא יש סברא זו [קדושין ע"ג. כל הני שדו ע"ש]. ועוד, דהרי חזינן דלענין שלא לפוסלו נאמנת האם אפילו ברוב פסולים מפני חזקת כשרותה כמ"ש בסעי' ל"א, ועיקר הטעם בארנו שם שהוא כדי שלא לפוסלו, ועתה אם נאמר שאין ביכולת השתוקי והאסופי הכשירים מדינא כגון שבדקו את אמו ובהאסופי יש סימנים כמ"ש לישא שום אשה שביכולת לחשוש הרי אתה אוסר עליו כמעט כל הנשים והרי כל אשה שאביה או אחיה היה בחיים כשנתעברה אמו יש לחוש לערוה שמא אביה או אחיה אביו של זה, וכן יאסור בכל אלמנה וגרושה דשמא היא אשת אביו של זה או אשת אחי אביו, ואין זה סברא כלל. וזה ששלח לקדש ע"י שליח שאסור בכל הנשים, באמת אינו מדינא אלא קנסא בעלמא [תוס' נזיר י"ב.] על ששלח לקדש לו אשה סתם ולא אשה פלונית. וראיה לזה – שהרי אין אנו אוסרין כל הקטנות שמתו אביהן שלא ינשאו מפני חשש שמא אביהם קבל בעדן קדושין משלוחו של זה, אלא ודאי דאינו אלא קנסא בעלמא, ובכאן זה השתוקי או האסופי לא חטא כלל שנקנסנו. ועוד דבגמ' שם כשרצו לומר הטעם על מה שאסרו חכמים שתוקי שלא נבדקה אמו מלבא בקהל מפני חשש פגיעת ערוה כשישא אשה, ודחו זה הטעם ורק משום מעלת יוחסין הרחיקוהו, אבל כשאין כאן מעלת יוחסין שאמו נבדקה והאסופי יש בו סימנים – אין כאן שום מעלה. [ואין לומר דלדידן דהספיקות אסורין זב"ז ליתא לקושיא ע"ש בתוס', והרי הפוסקים כתבו טעמא דמעלה ודו"ק].
נט כל הספיקות כולם אסורים לישא זא"ז דעשו מעלה ביוחסין, ולפיכך שתוקי לא ישא שתוקית ואסופית, ואסופי לא ישא שתוקית ואסופית, דשמא אחד מהם כשר והשני פסול. ואם נשאו – לא יקיימו אלא יוציאו בגט והולד ספק כאבותיו. ואין לספיקות אלו תקנה אלא שישאו מהגרים [בימים קדמונים] או ממשוחררים והולד הולך אחר הפגום. כיצד? שתוקי או אסופי שנשאו גיורת או משוחררת, או גר ומשוחרר שנשא שתוקית או אסופית – הולד שתוקי או אסופי, דבכל ענייני ממזר אף שהקדושין בהיתר מ"מ אינו יוצא מחשש ממזרות דהתורה רבתה בממזר כמ"ש בסעי' י' ע"ש. וממזרים ודאים ונתינים מותרים לבא זה בזה והולד ממזר, ושתוקי ואסופי מותרים בנתינים והולד ספק ממזר [רמב"ם]. ויש שאוסרין ספיקות בנתינים [ע' ב"ש]. ונתין אסור בשפחה [תוס' גיטין מ"א.]. אמנם להרמב"ם דשפחה אינו מן התורה כמ"ש בסעי' א' י"ל דמותר בשפחה [ע' ב"ש].
ס כתב הרמב"ם ז"ל: יראה לי שכל מדינה [עיר] שיש בה שפחה או כותית הראויה לילד, הואיל והאסופי הנמצא שם ספק כותי או ספק עבד כשישא הגיורת כמו שבארנו – ה"ז ספק א"א והבא עליה פטור שאין הורגין על ספק. וכן יראה לי שהשתוקי שנשא אשה שהיא ערוה עליו והרי היא ספק א"א שאין קדושין תופסין בעריות. ואיזו היא האשה שאפשר שתהיה ערוה עליו? כל אשה שהיה אביה או אחיה קיים כשנתעברה בו אמו וכל אשה שנתגרשה או נתאלמנה, שמא אשת אביו היא או אשת אחי אביו. עכ"ל. והעתיקוהו בטור וש"ע סעי' ל"ז. וזה שכתב באסופי דהיא ספק א"א – היינו כשנשא ולא טבל א"ע ולא מל [חמ"ח], דאל"כ בין כך ובין כך ישראל גמור הוא. וזה שכתב בשתוקי – י"א דזהו בשתוקי שאמו לא נבדקה והוא ספק ממזר מדרבנן ונשא באיסור [ב"ש], וי"א דגם כשנבדקה אמו מיירי, ונשאה בהיתר [חמ"ח]. ונ"ל עיקר כדיעה ראשונה כמו שיתבאר בס"ד.
סא ויש מרבותינו חולקים על הרמב"ם, דהרי בכל דיני נפשות אזלינן בתר רובא ולמה לא נלך כאן אחר הרוב [ראב"ד]? והטור והש"ע לא הביאו כלל דיעה זו, ונ"ל דטעמם הוא דכיון דחזינן לענין יוחסין שאף שמן התודה הולכין אחר הרוב, מ"מ עשו חכמים מעלה שלא לילך אחר הרוב, וא"כ האיך נסקול את הבא על אשתו של זו מפני הרוב? ואף שמן התורה חייב מיתה מ"מ בכה"ג ודאי יש כח ביד חכמים שלא להמיתו כיון שהם עצמם לענין יוחסין לא הלכו אחר הרוב וכ"ש במיתה. ואע"ג דבשתוקי ממ"נ חייב הבא עליה מיתה, דאף אם הוא ממזר ואסור בבת ישראל כתקון חכמים, הא קדושין תופסין בחייבי לאוין ולערוה הא לא חשו חכמים, דהרי כשנבדקה אמו התירו לו לישא למי שירצה, מ"מ סוף סוף כיון דלזה השתוקי שאמו לא נבדקה, לא התירו חכמים ונשא באיסור, וכיון שעבר על דבריהם שאמרו שלא לילך בזה אחר הרוב, האיך נמית את זה שבא עליה מפני הרוב? ולפ"ז לא מיירי הרמב"ם רק כשלא נבדקה אמו, ואולי באמת לפ"ז אין חולק על הרמב"ם ולכן לא הביאו הטור והש"ע הדיעה החולקת. [ואפשר שלזה כיון הה"מ, ע"ש היטב ודו"ק.]
סב כתב רבינו הרמ"א: הקראים – אסור להתחתן בהם, וכולם הם ספק ממזרים ואין מקבלין אותם אם רוצין לחזור. אבל האנוסים החוזרים לדת ישראל – נ"ל שמותר להתחתן בהם. עכ"ל. דהם מקדשים נשותיהם בכסף או בביאה ומגרשין שלא כדין ומשנין ממטבע שטבעו חכמים בגיטין ונישאות לאחרים בחיי הבעלים, ונמצאו הבנים ממזרים מא"א [ב"י]. והגאונים הקדמונים כתבו על מינים שפירשו מדרכי ישראל ופרוצים בעריות ואין כותבין כתובות וגיטין ולא חולצין ולא מייבמין – בניהם ממזרים, וא"א לקבלם ולהכניסם בקהל ישראל שמא יתערבו וירבו ממזרים בישראל. ואם באים האבות וחוזרים בהם ומקבלים עליהם עול מצות כשארי ישראל – קבלו אותם, שנולדו מטיפה קדושה ונולדו בכשרות ובולדותיהם דקדקו, וכל מי שיש בו שמץ פסול הפרישוהו [שם], אבל האנוסים הם בחזקה ששמרו תמיד כשרות יחוסם, אמנם גם זה תלוי לפי הענין מהנהגתם [ע' ט"ז].
פרק קודםפרק הבא